DIREITO ADMINISTRATIVO

Transcrição

1 DIREITO ADMINISTRATIVO Agentes públicos e Lei de 1990 Concurso Público Parte 1 Prof. Thamiris Felizardo

2 A CF/88 instituiu o princípio do concurso público, segundo o qual, em regra, a pessoa somente pode ser investida em cargo ou emprego público após ser aprovada em concurso público : Art. 37. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

3 -Esse princípio, que na verdade é uma regra, possui exceções que são estabelecidas no próprio texto constitucional. -Assim, a CF/88 prevê situações em que o indivíduo poderá ser admitido no serviço público mesmo sem concurso. Podemos citar como exemplos: a) cargos em comissão (art. 37, II); b) servidores temporários (art. 37, IX); c) cargos eletivos; d) nomeação de alguns juízes de Tribunais, Desembargadores, Ministros de Tribunais; e) ex-combatentes (art. 53, I, do ADCT); f) agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (art. 198, 4º).

4 Redação do art. 37, IX O art. 37, IX, prevê o seguinte: IX a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; O inciso IX do art. 37 consiste em uma norma constitucional de eficácia limitada, dependendo, portanto, de lei para produzir todos os seus efeitos. Mais abaixo veremos que lei é essa.

5 Servidores temporários Os servidores que são contratados com base nesse fundamento são chamados de servidores temporários. Características Para ser válida, a contratação com fundamento no inciso IX deve ser... - feita por tempo determinado (a lei prevê prazos máximos); - com o objetivo de atender a uma necessidade temporária; - que se caracterize como sendo de excepcional interesse público.

6 Processo seletivo simplificado A contratação com base no inciso IX ocorre sem a realização de prévio concurso público. A lei, no entanto, pode prever critérios e exigências a serem observadas pelo administrador no momento de contratar. Ex.: a Lei nº 8.745/93, que rege o tema em nível federal, exige, em regra, que os profissionais a serem contratados sejam submetidos a uma espécie de processo seletivo simplificado (art. 3º), ou seja, um procedimento mais simples que o concurso público, por meio do qual, no entanto, seja possível selecionar os melhores candidatos à função e de maneira impessoal. A contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo.

7 Lei de cada ente deverá reger o tema Repare que o inciso IX fala que LEI estabelecerá os casos de contratação. Não se trata de uma só lei. O que esse dispositivo está afirmando é que cada ente da Federação deverá editar a sua própria lei prevendo os casos de contratação por tempo determinado. Não poderia uma só lei dispor sobre o tema porque é preciso que se respeite a autonomia administrativa dos entes.

8 Atividades de caráter regular e permanente No serviço público, há algumas atividades que são regulares e permanentes. Exs.: servidores das áreas de saúde, educação e segurança pública. Por outro lado, existem atividades que possuem caráter eventual, temporário ou excepcional. Ex.: servidores para a realização do censo pelo IBGE. É possível que, com fundamento no inciso IX, a Administração Pública contrate servidores temporários para o exercício de atividades de caráter regular e permanente ou isso somente é permitido para atividades de natureza temporária (eventual)? SIM.

9 O art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. STF. Plenário. ADI 3068, Rel. p/ Ac. Min. Eros Grau, julgado em 25/08/2004. STF. Plenário. ADI 3247/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/3/2014 (Info 740).

10 A natureza da atividade a ser desempenhada (se permanente ou eventual) não será o fator determinante para se definir se é possível ou não a contratação de servidor com base no art. 37, IX, da CF/88. Para saber se é legítima a contratação com base no art. 37, IX, deverão ser analisados dois aspectos: a) a necessidade da contratação deve ser transitória (temporária); b) deve haver um excepcional interesse público que a justifique.

11 Súmula 15 STF Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

12 Jurisprudência posterior ao enunciado Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação (RE , com repercussão geral - tema 161) "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas."

13 Cadastro reserva e ausência de direito subjetivo à nomeação. "Este Supremo Tribunal Federal já assentou que candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação." (MS ED, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em , DJe de )

14 Aprovado dentro do número de vagas Direito subjetivo (direito líquido e certo) Aprovado fora do número de vagas Mera expectativa de direito (como regra geral)

15 Situações que excepcionam o direito subjetivo à nomeação "Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência : os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser

16 necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade : a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade : os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade : a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

17 De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário." (RE , Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em , DJe de , com repercussão geral - tema 161)

18 Candidato aprovado fora do número de vagas passa a ter direito subjetivo à nomeação se, durante o prazo de validade do certame, houver contratação temporária para o mesmo cargo O STJ e STF adotam o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (RMS MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/12/2011). (ARE AgR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em , DJe de )

19 Controvérsia direito subjetivo a nomeação além do número de vagas A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE ); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da

20 administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE , Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG PUBLIC )