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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br O Tombamento como Instrumentos Jurídicos para a Proteção do Patrimônio Cultural Marco Antônio Borges Pós-graduado em Direito Público, Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal, Aluno visitante do Curso de Mestrado em Direito Constitucional pela Universidade Católica de Lisboa/Portugal, Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais marcoantonioborges2005@yahoo.com.br Sumário 1 Patrimônio Cultural 2 Tombamento 2.1 Conceito e histórico 2.2 Natureza Jurídica do Tombamento 2.3 Fases do tombamento Fase instaurativa ou introdutória Fase instrutória Fase deliberativa ou constitutiva 2.4 Outras formas de Tombamento 2.5 Controle do Tombamento Poder Executivo Poder Legislativo Poder Judiciário Ministério Público Controle Popular 1 Patrimônio Cultural O Patrimônio Cultural é composto, segundo o Art. 216 da Constituição da República Federativa do Brasil, pelos bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em seu conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, incluindo-se os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Vale dizer que, este enunciado Constitucional não é taxativo, podendo abranger outros bens não relacionados sendo que, o conteúdo das expressões citadas haverá de ser definido pelo poder público, através de critérios técnicos. Em resposta às várias críticas que o Estado tem sofrido nos últimos cinqüenta anos, por desenvolver uma política de preservação

2 elitista, concentrando sua proteção nos monumentos de pedra e cal, foi oportuno o Decreto Federal nº de 04/08/2.000 resgatou uma dívida histórica com os bens culturais imateriais como: os saberes, celebrações, expressões, que irão procurar resguardar os cantos, lendas, hábitos, festas, rituais e outras praticas populares dos Brasileiros, pois com o advento do decreto citado, os bens culturais imateriais passaram a ter proteção especial com a possibilidade de serem tombados. 2 Tombamento 2.1 Conceito e histórico As expressões "Livros do Tombo" e "Tombamento" provêm do Direito Português, para o qual a palavra tombar significa: inventariar, arrolar ou inscrever nos arquivos do Reino, guardados na Torre do Tombo, em Lisboa, usado pela primeira vez no Código de Processo Civil Luso de 1.876, como sinônimo de demarcação. Abrimos um parêntese cultural, pois não poderiam os portugueses guardar seus bens inventariados de maior importância em um local de raízes mais históricas, ou seja, em uma torre, visto que na Europa ocidental, mais especificamente no Império de Carlos Magno (Sec.VI), foi criado o conceito de que as torres seriam os abrigos dos anjos, verdadeiros pombais onde os eles pousariam e se abrigariam. Esse seria um local sagrado guardado por anjos, além de servir de posição estratégica para a guarda militar, a fim de se posicionarem para avistarem uma aproximação inimiga ao longe. Assim, todas as cidades a partir do século VI procuravam construir as suas próprias torres e quanto maiores, mais anjos abrigariam e conseqüentemente, mais protegidas as cidades estariam, essa crença persiste até os nossos dias através das torres das igrejas. A palavra "Tombo" tem origem no latim vindo de tumulus (elevação de terra) e não se confunde com o verbo "tombar", do significado "botar abaixo", que deriva da palavra tômon, originaria da língua alemã, que foi passada para o inglês, que passou para o espanhol, que por sua vez chegou ao idioma português, como bem explica o ilustre luminar Pontes de Miranda ( in COMENTÁRIOS à Constituição de Revista dos Tribunais, t.6, p.371.). "Por tradição, o legislador pátrio conservou tal expressão, iniciando-se assim a conservação de nosso patrimônio lingüístico, dando

3 exemplo aos que devem conservar", segundo os dizeres do festejado mestre e doutrinador Hely Lopes Meirelles. 2.2 Natureza Jurídica do Tombamento O Tombamento é uma das diversas formas de proteção administrativa ao Patrimônio Cultural, porém não é a única, sendo que o parágrafo 1º do Art. 216 da Constituição da República Federativa do Brasil prevê também como forma de proteção: os inventários, registros, vigilância, desapropriação e demais forma de acautelamento e preservação. O parágrafo supracitado pôs fim ao argumento de que seria indispensável o prévio tombamento para proteção jurídica do bem de valor cultural, sendo a natureza jurídica do tombamento um ato administrativo complexo, que se declara ou reconhece a preexistência do valor cultural do bem e constitui limitações especiais ao uso e à propriedade do bem, sendo ato de natureza constitutiva, pois muda a situação do bem, com efeito ex nunc, instituindo-se uma servidão administrativa, traduzida na incidência de um regime especial de proteção ao bem, com a finalidade de atender ao interesse público de preservação da cultura, sendo que sua materialização ocorre de forma declaratória, o que faz com que haja divergência por parte de alguns doutrinadores, quanto à natureza constitutiva. Vale ressaltar que, não há em linhas gerais, a perda da propriedade, mas somente a limitação especial quanto à utilização e modificação do bem. O parágrafo 4º do Art. 216 da Constituição da República Federativa do Brasil prevê a punição não só pelos danos causados ao patrimônio cultural, mas também pelas próprias situações de risco, procurando assim o legislador constituinte o maior espectro de proteção. Partindo do raciocínio de que o bem tenha valor cultural para a comunidade, os titulares deste interesse são os indivíduos que compõem a coletividade, sendo este, um interesse difuso. 2.3 Fases do tombamento O tombamento é regido pelo Decreto-Lei Federal nº 25 de 30 de novembro de 1.937, inspirado em um projeto de autoria do poeta modernista, autor de Macunaima, Mário de Andrade.

4 2.3.1 Fase instaurativa ou introdutória O tombamento é precedido de um processo em que a Administração Pública identifica o valor cultural do bem a ser tombado, havendo o direito a impugnação e ao contraditório, por parte do proprietário do bem que deve ser notificado, a fim de apresentar suas contra-razões ao tombamento, abrindo-se a oportunidade de manifestação dos vizinhos do imóvel a ser tombado. Tem característica constitutiva de cautelar do tombamento provisório Fase instrutória é aberta aos particulares interessados para que se traga argumentos a favor ou contra ao tombamento Fase deliberativa ou constitutiva é o momento do parecer consultivo do órgão do tombamento O processo é encaminhado a um conselho consultivo integrado pelo diretor do órgão de preservação, com a analise da conveniência e oportunidade (mérito administrativo) e legalidade. A decisão do conselho deve ser homologada pelo titular da pasta da cultura e o bem inscrito no Livro do Tombo, registro em cartório e publicidade no órgão oficial, cabendo recurso, em nível federal, ao Presidente da República, estadual, ao Governador do Estado e municipal, ao Prefeito do Município. O recurso deve ser interposto pelo proprietário do bem tombado. 2.4 Outras formas de Tombamento O bem poderá ainda ser tombado pelo Poder Legislativo, através de uma lei específica que determine a sua preservação devido ao seu valor cultural. Recentemente, podemos constatar casos de Tombamentos ou preservação do bem cultural através de decisões do Poder Judiciário, tendo como forma originária uma Ação Civil Pública, como exemplo podemos citar o caso do "Cine Rio Branco" na cidade de Varginha/MG. 2.5 Controle do Tombamento Poder Executivo Qualquer cidadão pode acionar administrativamente o órgão de controle e fiscalização dos bens tombados, que são:

5 Na esfera Federal, o IPHAN-Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional; nos Estados Federados o IEPHA- Instituto Estadual do Patrimônio Histórico e Artístico; e nos Municípios, as secretárias municipais de cultura e conselhos municipais de cultura Poder Legislativo Comissões Parlamentares de Inquérito-CPI, comissões técnicas, audiências extraparlamentares Poder Judiciário Pode-se açular o Judiciário através dos remédios Constitucionais: Mandado de Segurança Coletivo, Ação Popular e Ação Civil Pública, observadas as peculiaridades de cada instituto. Podendo ainda, ser possível as medidas de caráter preventivo individual, como: o interdito proibitório, ação de nunciação de obra nova, cautelares, ações de obrigação de fazer ou não fazer e demais previstas em nosso ordenamento jurídico especifico a cada caso concreto Ministério Público Em todas as Comarcas do Estado de Minas Gerais, existe um Promotor de Justiça que, é o responsável pela fiscalização do Patrimônio Cultural, por força do inciso IV, do Art.125, da Constituição do Estado de Minas Gerais, qualquer cidadão pode se entrevistar pessoalmente e expor suas alegações, reivindicações e reclamações às quais serão objeto da ação judicial ou medida administrativa competente, com a instauração de Inquérito Civil Público, onde será feita analise da legalidade, legitimidade, moralidade e demais aspectos jurídicos dos atos da administração pública e apuração de possíveis crimes de responsabilidade, contra o patrimônio ou erário público ou meio ambiente, entre outros, com objetivo de balizar uma Ação Civil Pública e/ou Penal, podendo ainda, ser requisitado, a critério do Promotor de Justiça, a instauração de Inquérito Policial Controle Popular Além dos remédios legais disponíveis e da parceria com o Ministério Público, possui significante importância a utilização dos

6 mecanismos de pressão popular como campanhas de sensibilização, por meio de associações, centros de estudos, partidos políticos, grupos religiosos e outros ressaltando o importante trabalho da imprensa como forte aliada na disseminação da conscientização popular e mobilizadora da opinião pública. Belo Horizonte/MG, 07 de junho de 2005 BORGES, Marco Antônio. O Tombamento como Instrumentos Jurídicos para a Proteção do Patrimônio Cultural. Disponível em: Acesso em: 14.jun.2006.