O CPC adotou a teoria estática. Conforme artigo 333. Não considera nenhuma particularidade do caso concreto. Veja: Art O ônus da prova incumbe:

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1 Turma e Ano: Flex B (2014) Matéria / Aula: Tutela coletiva / Aula 08 Professor: Samuel Côrtes Contato >> Samuel@wcortesadvogados.com Monitor: Joanes CONTEÚDO DA AULA: Ônus da prova. Sistema recursal nas demandas coletivas. Reexame necessário nas demandas coletivas. (cont.) Ônus probatório O CPC adotou a teoria estática. Conforme artigo 333. Não considera nenhuma particularidade do caso concreto. Veja: Art O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I recair sobre direito indisponível da parte; II tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. No CPC brasileiro, regra geral, cabe a quem alega provar os fatos constitutivos do direito. O paragrafo único do artigo 333 do cpc permite uma inversão convencional. Salvo na hipótese de direito indisponível e na hipótese da inversão causar uma extrema dificuldade na produção da prova. Razão pela qual concluímos que no CPC COLETIVO não é possível a inversão do ônus da prova. TEORIA DA CARGA DINAMICA DO ÔNUS DA PROVA O que vem a ser?

2 Busca redistribuir o ônus da prova de acordo com a especificidade do caso concreto. Atribuindo a quem for mais fácil a produção da prova. Essa divisão é conhecida como: divisão judicial do ônus da prova. Prevista no art. 6º, VIII, do CDC. Veja: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. O CPC coletivo já trabalha com essa inversão. Na tutela coletiva a inversão, seja com base na teoria da carga dinâmica ou com base no artigo 6º do CDC, diz a doutrina: é a busca do mais adequado para a solução da lide. REQUISITOS DA INVERSÃO JUDICIAL QUAL A NATUREZA JURIDICA? Essa indagação é importante porque saberemos qual é o momento adequado para se inverter o ônus da prova. IMPORTANTE!!!!!!!!!!!! MUITA GENTE PENSA QUE A INVERSÃO É A REGRA NA TUTELA COLETIVA. ISSO NÃO É VERDADE. OBS>>>>> HOJE! TEMOS 3 TIPOS DE INVERSÃO INVERSÃO CONVENCIONAL INVERSÃO LEGAL INVERSÃO JUDICIAL OBS>> Nos casos de inversão legal, insta salientar, que a prova caberá ao réu. OU SEJA, não será necessário que o juiz e/ou o autor requeira a inversão. Veja os exemplos insculpidos no CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR nos artigos: 12 3º, 14 4º e 38 relacionado com o paragrafo único do artigo 36. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

3 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I que não colocou o produto no mercado; II que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 3 O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Quanto a questão da natureza jurídica, há dois entendimentos. 1º > É regra de julgamento. Esse entendimento não é majoritário. 2º > regra de procedimento/ de atividade. Não posso inverter quando do julgamento. Qual é o momento para se inverter? Há 2 entendimentos. 1º > quando do despacho liminar positivo. Do cite se. 2º > majoritário > a partir da decisão saneadora.

4 Requisitos > art. 6º VIII do CDC ( VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências ) Obs> nas lides comuns não é automática a inversão. Os requisitos: for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente são cumulativos? Para o STJ, são alternativos. Não obstante, em se tratando de TJRJ, o Prof. Alexandre Câmara entende que em se tratando de inversão tem que ser no mínimo verossímil. Caso não seja eu estaria atribuindo um ônus por demais excessivo à parte contrária. Entende o Professor Alexandre Câmara que os requisitos são cumulativos. HIPOSSUFICIENCIA X AUTORES COLETIVOS ATÉ QUE PONTO O MP É HIPOSSUFICIENTE? ENTENDMENTOS: 1º O MP não tem direito a inversão. Não é hipossuficiente. Detém todos os poderes inerentes a inventigação. 2º O STJ entende que no processo coletivo tenho que considerar à luz dos substituídos. Obs> na tutela coletiva a inversão pode ser de oficio. Conforme art. 1º do CDC (Art. 1 O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.) ATENÇÃO!!!! Ônus de custear os honorários do perito Observar o artigo 33 do CPC (Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz. Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente a essa remuneração. O numerário, recolhido em depósito bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando necessária. ) Abstraindo a questão da isenção na tutela coletiva, a simples inversão judicial do ônus da prova inverte, também, a responsabilidade pelos honorários do perito? Não. O STJ entende que não. >>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>><<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<

5 Dicas Superada a fase das provas. Chegamos à sentença. A sentença pode ser objeto de execução provisória. Existe execução provisória nas demandas coletivas. Se aplica a regra geral do CPC individual.excerção >> ARTIGO 25 DA LEI /09 (MS) (Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má fé.) Como regra, o recurso de apelação é recebido no duplo efeito. ( suspensivo/devolutivo ). Na tutela coletiva o recurso de apelação é desprovido de efeito suspensivo. Veja o que diz o artigo 14 da lei 7347/85 (Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.) Qual é a consequência pratica do recurso de apelação, na tutela coletiva, ser desprovido de efeito suspensivo? Posso desde logo tornar a sentença efetiva. Aplicando todo o regramento da execução provisória prevista no artigo 475 O do CPC. Inclusive, o STJ entende que o artigo 475 O do CPC é aplicado integralmente em ações coletivas. Veja o art. Art. 475 O. A execução provisória da sentença far se á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº , de 2005) I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; (Incluído pela Lei nº , de 2005) II fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; (Incluído pela Lei nº , de 2005) III o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.(incluído pela Lei nº , de 2005) 1 o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. (Incluído pela Lei nº , de 2005)

6 2 o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: (Incluído pela Lei nº , de 2005) I quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; (Incluído pela Lei nº , de 2005) II nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. (Redação dada pela Lei nº , de 2010) 3 o Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal: (Redação dada pela Lei nº , de 2010) I sentença ou acórdão exeqüendo; (Incluído pela Lei nº , de 2005) II certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; (Incluído pela Lei nº , de 2005) III procurações outorgadas pelas partes; (Incluído pela Lei nº , de 2005) IV decisão de habilitação, se for o caso; (Incluído pela Lei nº , de 2005) V facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias. Na execução provisória de ações coletivas o legitimado será o autor legal ou qualquer individuo que se encontre na situação fática. Em ambos os casos para dispensa de caução devo levar em consideração a figura do tutelado. A figura do titular do crédito e não a figura do substituto processual. IMPORTANTE!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! Cuidado> em regra o recurso, em ações coletivas, é recebido apenas no efeito devolutivo. Todavia é importante ficar atendo para o que disciplina o artigo 19 da lei 4717/65 ( reexame necessário ) veja: Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo

7 ATENÇÃO!!!!!!!!!!!!!!!! Na ação por improbidade a sanção de perda do cargo tem que ter transito em julgado. Logo, o recurso, também, tem efeito suspensivo. INTERESSE RECURSAL REGRA: utilidade que o provimento pode trazer (medida pela sucumbência) No CPC coletivo essa regra é mitigada. Isto porque, no CPC coletivo, a coisa julgada só se faz em PROCEDENCIA OU IMPROCEDENCIA POR AUSENCIA DE DIREITO. Pode ocorrer que a improcedência seja em razão da falta de provas. Neste caso, o réu pode recorrer com o objetivo de alterar a fundamentação da sentença e ver declarado a ausência de direito. DICA!!! Reexame necessário é recurso? Não. Não tem voluntariedade. Qual a natureza jurídica do reexame necessário? Condição de eficácia da sentença proferida. Até que ponto o reexame necessário é aplicado na tutela coletiva? Veja o que dispõe o art. 475 do CPC Art Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº , de ) I proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº , de ) II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº , de ) 1 o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá los. (Incluído pela Lei nº , de ) 2 o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não

8 Reveja o que dispõe o art. 19 da lei 4717/65 ENTENDIMENTOS excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº , de ) 3 o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. 1º Prof. Hugo Nigro Mazzilli >> em ACP só se aplica o art. 475 do CPC. Porém, o professor Hugo não esclarece. 2º > Não se aplica o 475 do CPC. Pois, há regra própria no microssistema ( art. 19 da lei 4717/65) 3º > diz que que se aplica o artigo 19 da lei 4717/65 em ACP ação civil pública se for possível a tutela do direito, também, por ação popular. 4º Prof. Didier > Não há nenhuma incompatibilidade nos dois regramentos. Neste sentido há alguns precedentes do STJ. Tem reexame necessário em ação por improbidade? Veja o que diz o art. 18 da lei 8429/92 Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. Logo, a resposta é não. Pois, não há interesse no reexame por força do destino da verba. Isto é, a verba volta para o ente. Na Ação civil publica a verba é revertida para um fundo.

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