DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA RECUPERAÇÃO E NA FALÊNCIA DE EMPRESÁRIO OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA

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1 DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA RECUPERAÇÃO E NA FALÊNCIA DE EMPRESÁRIO OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA José da Silva Pacheco SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da nova lei sobre recuperação judicial e falência Da referida lei em relação à falência Da referida lei em relação à recuperação judicial. 3. Da responsabilidade tributária dos sucessores. 4. Da preferência do crédito tributário na falência. 5. Considerações finais. 1. Introdução Como já salientamos alhures, a Câmara dos Deputados aprovou, em 14 de dezembro de 2004, o projeto de lei complementar, que altera dispositivos do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.l72, de , a fim de adequá-lo à Lei de Recuperação judicial e falência, também aprovada, na mesma data, por aquela Casa do Poder Legislativo. Desde que sancionada a referida Lei modificativa, as alterações nela previstas e não vetadas somente passarão a vigorar cento e vinte dias após a sua publicação no órgão oficial. Por oportuno, vamos tecer algumas ligeiras considerações sobre a matéria, tendo em vista os referidos textos aprovados pelo Legislativo. 2. Da nova Lei sobre recuperação judicial e falência A nova Lei de recuperação de empresa e de falência, aprovada no Senado Federal em julho de 2004, e na Câmara Federal, em 14 de dezembro último, visa favorecer a recuperação de empresas viáveis e eliminar, rapidamente, as inviáveis, com a célere realização dos seus ativos para atendimento de seus credores, na ordem preconizada. Como já expusemos, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do empresário ou da sociedade empresária, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, desse modo, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. A falência, afastando o devedor de suas atividades, tem em vista preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, cabendo ao administrador judicial, após a arrecadação, iniciar, imediatamente, a realização do ativo para pagamento dos créditos. Estes podem ser: I - extraconcursais, que serão pagos com precedência, tais como as remunerações relativas aos serviços prestados após a decretação da quebra, 1

2 as quantias fornecidas à massa pelos credores, as despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, e as custas judiciais; II - concursais, classificados na seguinte ordem: a) créditos da legislação do trabalho, limitados a cento e cinqüenta salários mínimos por credor; b) créditos decorrentes de acidente de trabalho; c) créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; d) créditos tributários, excetuadas as multas tributárias; e) créditos com privilégio especial; f) créditos com privilégio geral; g) créditos quirografários; h) multas ou penas pecuniárias em geral; i) créditos subordinados. Relativamente aos créditos derivados da legislação trabalhista, estão eles classificados em primeiro lugar, mas limitados a cento e cinqüenta salários mínimos. Seguem-lhes os créditos decorrentes de acidente de trabalho, sem qualquer limitação. Em seguida, vêm os créditos com garantia real até o limite do bem gravado. Desse modo, o credor que emprestou dinheiro ao falido, sob garantia hipotecária ou pignoratícia, tem preferência até o montante do valor da garantia, permanecendo como quirografário o eventual saldo credor. Seguemse-lhes os créditos tributários, independentemente de sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias, mas com a ressalva de que são extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores, ocorridos no curso do processo de falência Da referida Lei, em relação à falência Pelo texto da nova lei de recuperação e falência de empresário e de sociedades empresárias, aprovada em julho no Senado Federal, e em 14 de dezembro na Câmara dos Deputados, decorrera o seguinte em relação ao processo de falência: 1 ) quando houver alienação c onjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, por qualquer das modalidades previstas, todos os credores, observada a ordem de preferência acima indicada, sub-rogam-se no produto auferido; 2 ) o o bjeto da alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas, isoladamente, ou alienação dos bens conjunta ou separadamente, estará livre de qualquer ônus e não haverá 2

3 sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive nas de natureza tributária, nas derivadas da legislação trabalhista ou nas decorrentes de acidentes de trabalho; 3º) a exclusão do arrematante da sucessão tributária não se aplica quando o arrematante for: a) sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; b) parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consangüíneo ou afim, do falido ou sócio da sociedade falida; c) identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão Da referida Lei, em relação à recuperação judicial Em relação ao processo de recuperação judicial, ocorre o seguinte: se o plano de recuperação judicial envolver alienação de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o objeto da alienação também estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive de natureza tributária, salvo se o arrematante for uma das pessoas acima indicadas, ou seja sócio, parente ou identificado como agente pelo falido com a intenção de fraude. 3. Da responsabilidade tributária dos sucessores A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente (artigo 113, 1 da CTN). O fato gerador é a situação definida em lei como necessária ou suficiente à ocorrência da obrigação principal (artigo 114 CTN). O sujeito passivo da referida obrigação é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, podendo ser: a) o contribuinte, ou seja, a pessoa natural ou jurídica, obrigada ao cumprimento da obrigação tributária; b) o responsável, que embora não seja contribuinte, tem obrigação por força de disposição de lei. Por esse motivo, o Código Tributário Nacional, no artigo 124, determina que são, solidariamente, obrigadas: a) as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação principal; b) as pessoas expressamente designadas por lei. No que concerne à responsabilidade tributária, o artigo 128 do CTN estabelece que pode a lei atribuir, expressamente, a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. 3

4 Em seguida, focalizando a responsabilidade dos sucessores, há os dispositivos dos artigos 129 a 133. Neste último, decorrente do artigo 245 do anteprojeto de Rubens Gomes de Sousa, cuida-se da responsabilidade tributária dos sucessores, na aquisição, por pessoa natural ou jurídica de direito privado, de fundo de comércio ou estabelecimento. De acordo com o disposto nesse artigo, o sucessor responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido vencidos até a data da aquisição: 1 ) integralmente, se o alienante deixar de explorar a atividade empresarial; 2 ) subsidiariamente com o alienante, quando este: a) prosseguir na exploração juntamente com o sucessor; b) iniciar, dentro de seis mês, a partir da data da alienação, nova atividade no mesmo ramo ou em outro. Quer seja integralmente (artigo 133, I ), quer seja subsidiariamente (artigo 133, II), a responsabilidade sucessória é taxativamente prevista, desde que haja aquisição por qualquer título e continuação da exploração da atividade empresarial. No seu enfoque, observa-se o seguinte: 1 ) o sucessor pode ser pessoa natural, ou seja emp resário ou firma individual, ou pessoa jurídica, que seja sociedade empresária; 2 ) a pessoa jurídica só pode ser de direito privad o, com exclusão das de direito público; 3 ) a aquisição há de ter por objeto o complexo de bens organizado para o exercício da empresa, por empresário individual ou sociedade empresária; 4 ) pode a aquisição ser feita por qualquer título, desde que haja transferência ou alienação total ou parcial de estabelecimento ou fundo de empresa e haja continuação da exploração empresarial, sob a mesma razão social ou firma, ou sob outra firma ou razão social. A responsabilidade integral ou subsidiária do sucessor, todavia, ocorre, em relação aos tributos devidos até a data do ato de alienação ou transferência, sem excluir a responsabilidade do alienante, se ele prosseguir, conjunta ou separadamente com o sucessor, na exploração da mesma atividade, ou, dentro de seis meses, em nova atividade no mesmo ou em outro ramo de negócio, visando evitar a fraude de negócios simulados. Com a aprovação do projeto mencionado, tem-se em vista a introdução de três parágrafos ao referido artigo 133 do CTN. O primeiro deles tem por objetivo excluir a incidência do disposto no caput do artigo 133 do CTN às hipóteses de alienação judicial: a) em processo de falência; b) de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. 4

5 Pelo texto da nova lei de falência e recuperação de empresa, na alienação conjunta ou separada dos ativos da empresa falida, inclusive de suas filiais, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, ainda que se trate de obrigação tributária (artigo 141, II). Para adequar a legislação tributária a esse novo tratamento da alienação dos ativos do falido (artigo 141, II), e da alienação de filiais e unidades produtivas isoladas do devedor, no processo de recuperação judicial (artigo 60, parágrafo único) introduziu-se o 1 ao artigo 133 do Código Tributário Nacional. Entretanto, conforme estabelece o 2, introduzido no artigo 133 do Código Tributário Nacional, essa exclusão da sucessão tributária do arrematante em processo de falência ou de recuperação judicial, não tem aplicação quando a arrematante for: a) sócio da sociedade falida; b) sociedade controlada pelo falido; c) parente em linha reta ou colateral até o quarto grau, consangüíneo ou afim, do falido ou sócio da sociedade falida; d) identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. A introdução do 2 ao artigo 133 do CTN visou ade quar-se ao estabelecido no 1 do artigo 141, e no parágrafo único do artigo 60 da Lei de Recuperação judicial e falência. No 3, proposto ao artigo 133 do CTN, ficou escla recido que, "em processo de falência, o produto da alienação judicial da empresa, filial ou unidade produtiva isolada, permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de um ano, contado da data da alienação, somente podendo ser utilizado para pagamento dos créditos extraconcursais ou de créditos que preferem o crédito tributário". Como, sob a nova lei de recuperação e falência, logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo, será iniciada a realização do ativo, com a alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; com a venda de suas filiais ou unidades produtivas, nessas hipóteses, o produto da alienação, ficará depositado em conta à disposição do juízo falencial, podendo ser utilizado para pagamento dos créditos extraconcursais e dos créditos derivados da legislação trabalhista limitados a cento e cinqüenta salários mínimos por credor, os decorrentes de acidentes de trabalho, e os com garantia real e, posteriormente, os créditos tributários. 5

6 4. Da preferência do crédito tributário na falência O texto da lei sobre recuperação judicial, e falência, apresenta a classificação dos créditos numa ordem diversa da prevista no Decreto-Lei nº 7.661/45. Relativamente ao crédito decorrente da legislação do trabalho, impõe-se ressaltar o seguinte: 1 ) está colocado, em primeir o lugar, entre os créditos concursais, limitado a cento e cinqüenta salários-mínimos por empregado (artigo 83, I), evitando, desse modo, os abusos que, na prática forense, se verificava de reclamações extravagantes, em prejuízo dos operários que verdadeiramente necessitam; 2 ) assegura-se o pagam ento, tão logo haja disponibilidade em caixa, dos créditos de natureza salarial, vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador (artigo 151); 3 ) faculta o voto pessoal de cada empregado, independentemente do valor do crédito, ou a representação pelos sindicatos, nas assembléias (artigo 37, 3 e 5 e artigo 41, 1 ). Com referência ao crédito tributário, está ele colocado, em terceiro lugar, após o crédito trabalhista com a limitação prevista, o crédito por acidente de trabalho, e o crédito por garantia real, até o limite do bem gravado. Quanto às multas tributárias, estão elas colocadas como crédito quirografário, que, apenas, prefere aos créditos subordinados (artigo 83, VII). Por esse motivo, o projeto de Lei Complementar nº 72 F, de 2003, foi, também aprovado, na Câmara, em , dando nova redação ao artigo l86 do Código Tributário Nacional, com a inclusão de parágrafo único, in verbis: "O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou de acidente de trabalho. Parágrafo único. Na falência: I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados". 5. Considerações finais Desde que sejam sancionadas as referidas leis, sem veto aos mencionados dispositivos, entrarão elas em vigor, somente após cento e vinte dias a partir da publicação. Contudo, insta salientar: 1 ) a nova lei sobre recuperação e falência não se aplica aos processos de falência ou concordata ajuizados antes do início de sua vigência, os quais serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 1945; 2 ) nos processos de falência, em curso: 6

7 a) fica vedada a possibilidade de concordata suspensiva; b) pode ser promovida a alienação dos bens da massa falida, logo após a conclusão da arrecadação, independentemente da publicação do quadro de credores e da conclusão do inquérito judicial; 3 ) a existência de pedido de concordata anterior à vigência da nova lei, não impede o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata; 4 ) nesta última hipótese, sendo deferido o pedido de processamento da recuperação judicial, extingue-se o processo de concordata e os créditos serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatário; 5 ) a Fazenda Pública e o INSS poderão deferir o pa rcelamento de seus créditos, em relação à recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos no CTN. INFORMATIVO ADV 03/05 7