Clique aqui para acessar o conteúdo completo. E-book. Autor: Alberto Araújo

Transcrição

1 Clique aqui para acessar o conteúdo completo E-book DEFESA DE DÍVIDAS BANCÁRIAS E DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULOS Autor: Alberto Araújo

2 Índice 1. A flexibilização do principio pacta sunt servanda. 2. Limitação dos juros de acordo com a taxa média do mercado. Revisão da taxa de juros do contrato posição do STJ 3. Da ilegalidade da capitalização dos juros remuneratórios - ausência de cláusula expressa no contrato. 4. Da inconstitucionalidade, incidenter tantum, do art. 5º da MP /01 por violação ao artigo 192 da constituição da república, na redação dada pela EC nº 40/ A posição do STJ a respeito da ilegalidade da cobrança de Taxas e tarifas abusivas. 6. Da ilegalidade da cumulação de juros remuneratórios, e comissão de permanência com juros moratórios e multa no período de inadimplência. 7. Adimplemento Substancial Tese do STJ. 8. Da inconstitucionalidade do artigo 28, 1, inciso i, da lei n /04 (cédula de crédito bancário) 8. Adimplemento Substancial STJ 2 Title of the book

3 1. A flexibilização do Principio Pacta Sunt Servanda. Por longo tempo, entendeu-se que os pactos deviam ser respeitados religiosamente (pacta sunt servanda), pois refletiam um ato de liberdade individual. O contrato, pela sua própria natureza, por decorrer de um acordo de vontades, devia ser considerado justo e, consequentemente, era intangível, devendo ser executado, custasse o que custasse, de acordo com a intenção das partes, ressalvados tão somente o caso excepcional da força maior e do caso fortuito. Surgiram, aos poucos, as limitações tanto à liberdade de contratar, ou de não contratar, quanto à liberdade contratual, ou seja, à fixação do conteúdo do contrato. Embora se mantivesse, como regra geral, a onipotência da vontade individual, com a possibilidade de criação dos mais variados contratos inominados, atípicos e mistos, o legislador, ampliando a área da ordem pública econômica, foi restringindo o conteúdo da autonomia da vontade. Em tese, a liberdade contratual só sofre restrições em virtude da ordem pública, que representa a projeção do interesse social nas relações interindividuais. O jus cogens, o direito imperativo, defende os bons costumes e a estrutura social, econômica e política da comunidade. Hoje, o contrato perdeu essa perenidade, mas ganhou flexibilidade, sacrificando-se alguns benefícios eventuais ao interesse comum das partes e ao interesse social. Assim em vez do contrato irrevogável, fixo, cristalizado de ontem, conhecemos um contrato dinâmico e flexível, que as partes devem adaptar para que ele possa sobreviver, superando, pelo eventual sacrifício de alguns dos seus interesses, as dificuldades encontradas no decorrer da sua existência. O entendimento majoritário reconhece a flexibilização do princípio pacta sunt servanda (o pacto entre as partes deve ser cumprido) diante da aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Assim, a conclusão é pela possibilidade de revisão de cláusulas abusivas em contratos de adesão, visando a proteção do consumidor, ainda que em detrimento do princípio pacta sunt servanda, já tendo se posicionado os Tribunais pátrios no sentido da possibilidade de rescisão contratual, mesmo caracterizada a inadimplência do contrato, prescindindo, no caso concreto, da averiguação dos motivos que teriam determinado a impossibilidade de cumprimento do avençado em conformidade com os ditames insculpidos no Código de Defesa do Consumidor.. DEFESA DE DÍVIDAS BANCÁRIAS E DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULOS 3

4 Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os juros remuneratórios cobrados nos empréstimos bancários são devidos à taxa contratada; salvo se comprovado, in concreto, que são abusivos, assim entendidos aqueles que discrepem significativamente da média praticada no mercado (REsp , RS; REsp , RS 2. Limitação dos juros de acordo com a Taxa média do Mercado. Revisão da Taxa de Juros do Contrato Posição do STJ Quanto à abusividade da taxa de juros remuneratórios, o STJ concluiu ser admissível a revisão da taxa de juros contratuais em situações excepcionais, se verificado, no caso concreto, que a taxa de juros praticada mostra-se abusiva quando comparada com a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central. Não se trata de impor referida taxa média como taxa fixa a ser necessariamente adotada o que desnaturaria o próprio conceito estatístico de média, mas apenas de utilizá-la como mais um elemento de comparação pelo juiz na sua avaliação acerca da abusividade ou não da taxa. Title of the book 4

5 3. DA ILEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS - AUSÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA NO CONTRATO admite-se a incidência de capitalização de juros após 31 de março de 2000, quando foi editada a mp. Nº /2000, atual mp. Nº /2001, desde que haja previsão contratual expressa. IV - não havendo previsão expressa permitindo a capitalização de juros no contrato entabulado entre as partes, deve esta ser substituída pela forma simples 4. DA INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DO ART. 5º DA MP /01 POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 40/2003 Nos Tribunais, a matéria ainda é controversa e gera muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, principalmente, após a edição da MP /201 Não se pode justificar a cobrança de juros calculados segundo a forma da capitalização composta a regra do Artigo 5º da MP /2001: Assim se dá porque a aludida norma é manifestamente inconstitucional, por contrariar o disposto no Artigo 192, caput, da Constituição da República, segundo o qual a regulação de questões atinentes ao Sistema Financeiro Nacional exige a edição de lei complementar, matéria cuja regulamentação não pode ser veiculada por medida provisória (Artigos 68 e 62, 1º, inciso III, Constituição da República). 5. A posição do STJ a respeito da ilegalidade da cobrança de Taxas e tarifas abusivas: Segundo o STJ, a cobrança da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e da Tarifa de Emissão de Carnê/boleto (TEC) é permitida apenas nos contratos celebrados até 30 de abril de 2008, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto. Para contratos pactuados a partir dessa data, não pode haver cobrança das tarifas. Com essa decisão unânime, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou EM AGOSTO DE 2013 as teses que devem orientar as instâncias ordinárias da Justiça brasileira no que se refere às cobranças de TAC e TEC. A cobrança da Taxa de Abertura de Cadastro OU Tarifa de Cadastro todavia, foi declarada válida, mas somente no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. É abusiva a estipulação contratual de ressarcimento de serviço prestado por terceiro, tais como as despesas relativas a registro do contrato, gravame e avaliação de bens, diante da vedação estabelecida na Resolução 3954/2011 do CMN, considerando que se trata de repasse de custo inerente à atividade principal da instituição bancária, além de violar os 5 princípios da publicidade e da transparência previstos no CDC.

6 6. DA ILEGALIDADE DA CUMULAÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS, E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM JUROS MORATÓRIOS E MULTA NO PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. Desde meados de 2005, o e. Superior Tribunal de Justiça passou à decisão de que a comissão de permanência é inacumulável não apenas com os juros remuneratórios (Súmula nº. 296) e com a correção monetária (Súmula nº. 30), mas com quaisquer outros encargos, inclusive com juros de mora e multa moratória. É legal a cobrança da comissão de permanência na fase de inadimplência, desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas 30, 294 e 472 do STJ). 7. A COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS COMO CIRCUNSTÂNCIA DESQUALIFICADORA DA MORA DEBITORIS O Artigo 3º, caput, do Decreto-lei nº 911/69 dispõe que "o Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. A exigência de encargos abusivos durante o período da normalidade contratual descaracteriza a mora do devedor e, por consequência, não é possível a busca e apreensão do bem dado em garantia de alienação fiduciária 6

7 8. Adimplemento Substancial STJ Segunda essa tese, o Banco Credor pode valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título, ao invés de ajuizar a ação de busca e apreensão e reintegração de posse. Diante do substancial adimplemento do contrato, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé-objetiva. A regra que permite a reintegração de posse em caso de mora do devedor - e consequentemente a resolução do contrato deve sucumbir diante dos aludidos princípios.. 9. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, 1, Inciso I, DA LEI N /04 (CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO) A Cédula de Crédito Bancário é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade. O art. 28, 1º, inciso I, da Lei nº /04, que regulamenta os contratos de financiamento por meio de cédula de crédito bancário, permite a capitalização de juros, desde que expressamente pactuada. Não obstante, a lei acima referida não se coaduna com as normas constitucionais, eis que, possuindo o status de lei ordinária, não pode regular matéria afeta ao sistema financeiro nacional, reservada à lei complementar, conforme dispõe o art. 192 da Constituição Federal, com redação conferida pela Emenda Constitucional nº 40/2003 Dessa forma, por não atender a norma contida no art. 192 da Constituição Federal, afasto a aplicação da Lei nº /04 sem a qual não existe suporte legal para a incidência de juros capitalizados mensalmente. 7

8 ALBERTO ARAÚJO Advogado, professor. Fundador do blog Mentoring na Advocacia e do Instituto de Direitos Fundamentais IDF. alberto@araujoadvogado.com.br Tel: (61) Brasília-DF! Acesse Nosso Site: 8