Trava Bancária na Recuperação Judicial Aspectos Históricos e Jurisprudência Atual. Luiz Fernando Valente de Paiva Agosto de 2017

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1 Trava Bancária na Recuperação Judicial Aspectos Históricos e Jurisprudência Atual Luiz Fernando Valente de Paiva Agosto de 2017

2 Evolução Histórica 1945 A lei da concordata obrigava todos os (art. 147) 1965 A lei introduziu o conceito da alienação fiduciária em garantia na legislação brasileira (Art. 66) O código civil estendeu a qualquer pessoa física ou jurídica a possibilidade de dar/tomar garantia fiduciária (Art /1.368 e Art /1.453) 2004 Lei n dispôs que obrigações poderiam ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios (Art. 51) 2005 A nova lei de falência inovou ao tornar extraconcursais os detentores de garantia fiduciária (art. 49) 2017 Há jurisprudência no sentido de que a trava bancária não deve prevalecer em concurso de

3 1945 Decreto-lei n de 21 de junho de 1945 Art A concordata concedida obriga a todos os quirografários, comerciais ou civis, admitidos ou não ao passivo, residentes no país ou fora dele, ausentes ou embargantes.

4 Concordata preventiva. Negócio pactuado entre as partes com vinculação de receita e constituição de penhor de direitos de crédito provenientes de pagamentos feitos por prestamistas. Contrato de mútuo. Empréstimos bancários com obrigações garantidas por penhor de direitos e caução de títulos facultando ao credor levantar o produto na amortização ou liquidação da dívida. Inadmissibilidade. Levantamento de numerário da conta corrente por parte do credor - Banco de Crédito Nacional S/A. sem anuência do comissário, da concordatária, do Ministério Público bem como sem a autorização por parte do magistrado. Impossibilidade. Inteligência do disposto no artigo 165 único do Decreto-Lei 7.661/45, porquanto na atualidade interpretação que deve prevalecer é a aquela que recomenda ao juiz encerrar provisoriamente a conta-corrente na data da distribuição do pedido do favor legal, cuja eficácia se prolonga no tempo. Recurso desprovido. (TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento n , Des. Rel. Júlio Vidal, j )

5 Evolução Histórica 1945 A lei da concordata obrigava todos os (art. 147) 1965 A lei introduziu o conceito da alienação fiduciária em garantia na legislação brasileira (Art. 66) O código civil estendeu a qualquer pessoa física ou jurídica a possibilidade de dar/tomar garantia fiduciária (Art /1.368 e Art /1.453) 2004 Lei n dispôs que obrigações poderiam ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios (Art. 51) 2005 A nova lei de falência inovou ao tornar extraconcursais os detentores de garantia fiduciária (art. 49) 2017 Há jurisprudência no sentido de que a trava bancária não deve prevalecer em concurso de

6 1965 Em 1965, a Lei nº introduziu o conceito da alienação fiduciária em garantia na legislação brasileira. Objetivo: estimular a concessão de crédito em um momento em que se buscava transformar o Brasil de um país iminentemente agrário para industrial A exposição de motivos da Lei n 4.728/65 é cristalina ao justificar a criação do instituto da alienação fiduciária para fomentar o mercado de crédito (empréstimos): [...] Outro aspecto evolutivo do projeto é o do acesso a novos instrumentos jurídicos para a aplicação do capital de empréstimo e de risco

7 1965 Na década de 60, o Governo Federal pretendeu estimular as instituições financeiras a concederem crédito direto ao consumidor, para a aquisição de bens de consumo duráveis, como parte da política nacional de desenvolvimento econômico. Entretanto, para que as instituições financeiras se dispusessem a conceder tal crédito seria necessário fornecer-lhes uma garantia eficaz em caso de inadimplemento do consumidor. Ocorre que as garantias então existentes eram inadequadas para essa finalidade, por dependerem da anuência de terceiros aval, fiança, em razão do custo de sua constituição hipoteca ou, simplesmente, por desapossarem o consumidor de um bem, como é o caso do penhor. No intuito de viabilizar o financiamento ao consumidor, sobretudo o de baixa renda, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro uma nova modalidade de garantia, a alienação fiduciária. (PARENTONI NETTO Leonardo Artigo: Da alienação Fiduciária de bem móvel como modalidade geral de garantia in Repertório de Jurisprudência IOB Índice Alfabético Remissivo e da Legislação Correlata Janeira a Dezembro de 2005, Vol. III, 2005, Editora Thomson IOB) A segurança jurídica decorrente da consolidação da jurisprudência relativa à AF e as taxas de juros reduzidas para esse tipo de operação => ampliação gradativa de sua utilização, o que inclui as reformas microeconômicas introduzidas a partir de 2002

8 Evolução Histórica 1945 A lei da concordata obrigava todos os (art. 147) 1965 A lei introduziu o conceito da alienação fiduciária em garantia na legislação brasileira (Art. 66) O código civil estendeu a qualquer pessoa física ou jurídica a possibilidade de dar/tomar garantia fiduciária (Art /1.368 e Art /1.453) 2004 Lei n dispôs que obrigações poderiam ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios (Art. 51) 2005 A nova lei de falência inovou ao tornar extraconcursais os detentores de garantia fiduciária (art. 49) 2017 Há jurisprudência no sentido de que a trava bancária não deve prevalecer em concurso de

9 2002 Instrução CVM 356 de : Art. 2o Para efeito do disposto nesta instrução, considera-se: I direitos creditórios: os direitos e títulos representativos destes direitos, originários de operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços, bem como em outros ativos financeiros e modalidades de investimento admitidos nos termos desta instrução; II cessão (definitiva) de direitos creditórios: a transferência pelo cedente, credor originário ou não, de seus direitos creditórios para o FIDC, mantendo-se inalterados os restantes elementos da relação obrigacional; Caso Dekassegis (2001): primeira operação cross border de cessão (definitiva e não fiduciária) de fluxo futuro

10 2002 Código Civil de 1916 tratava da caução (penhor) de direitos e títulos de crédito Código Civil de 2002: Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econômico; II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações. Art Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Art Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis.

11 Evolução Histórica 1945 A lei da concordata obrigava todos os (art. 147) 1965 A lei introduziu o conceito da alienação fiduciária em garantia na legislação brasileira (Art. 66) O código civil estendeu a qualquer pessoa física ou jurídica a possibilidade de dar/tomar garantia fiduciária (Art /1.368 e Art /1.453) 2004 Lei n dispôs que obrigações poderiam ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios (Art. 51) 2005 A nova lei de falência inovou ao tornar extraconcursais os detentores de garantia fiduciária (art. 49) 2017 Há jurisprudência no sentido de que a trava bancária não deve prevalecer em concurso de

12 2004 Lei n : altera a Lei de Mercado de Capitais para tratar da constituição de propriedade fiduciária no âmbito do mercado financeiro e de capitais: Art. 66-B. 3 o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito... Os requisitos de constituição do penhor de direitos são idênticos aos da cessão fiduciária de direitos creditórios, porém os efeitos dos processos de insolvência são distintos Idas e Vindas nas Discussões do projeto que se tornou a Lei /05 Decisões monocráticas A questão da disponibilidade pelo tomador de recursos A posição do Bacen

13 2004 Projeto da Lei /2005 Câmara dos Deputados 2003 Senado Federal 2004 Art. 48. Estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial Art. 49. Estão sujeito à recuperação judicial todos os todos os anteriores ao pedido. créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. 3 Tratando-se de credor titular da posição de 3 Tratando-se de credor titular da posição de proprietário-fiduciário de bens móveis ou imóveis, de proprietário-fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, ou de proprietário ou promitente arrendador mercantil, ou de proprietário ou promitente vendedor de imóvel, cujos respectivos contratos contenham vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, prevalecerão os posição de proprietáriofiduciário de bens móveis direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva. contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não posição de proprietáriofiduciário de bens móveis se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o 4º do art. 6º, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

14 2004 Projeto da Lei /2005 Câmara dos Deputados 2003 Senado Federal 2004 Art. 48. Estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial Art. 49. Estão sujeito à recuperação judicial todos os todos os anteriores ao pedido. créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial 3 Tratando-se de credor titular da posição de proprietário-fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, ou de proprietário ou promitente vendedor de imóvel, cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva. 3 Tratando-se de credor titular da posição de proprietário-fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, ou de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o 4º do art. 6º, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

15 Evolução Histórica 1945 A lei da concordata obrigava todos os (art. 147) 1965 A lei introduziu o conceito da alienação fiduciária em garantia na legislação brasileira (Art. 66) O código civil estendeu a qualquer pessoa física ou jurídica a possibilidade de dar/tomar garantia fiduciária (Art /1.368 e Art /1.453) 2004 Lei n dispôs que obrigações poderiam ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios (Art. 51) 2005 A nova lei de falência inovou ao tornar extraconcursais os detentores de garantia fiduciária (art. 49) 2017 Há jurisprudência no sentido de que a trava bancária não deve prevalecer em concurso de

16 Cenário Atual Penhor de Direitos Creditórios: Art. 49, 5º da Lei /05: conta vinculada Securitização: Art. 136 da Lei /05: na hipótese de securitização de créditos do devedor, não será declarada a ineficácia em prejuízo dos direitos dos portadores dos valores mobiliários. Caso CPTM: Em 2008, primeira operação de cessão definitiva de fluxo futuro com originador/cedente do setor público Caso Celpa: as questões da disponibilidade e devolução de recursos recebidos antes da distribuição da recuperação judicial

17 Precedentes EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEVANTAMENTO DA CHAMADA "TRAVA BANCÁRIA", VALORES QUE CONSTITUEM PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA, E, COMO TAIS, SUBMETEM-SE AO REGIME DO ART. 49, 3º DA LEI /2005, QUE EXCLUI O REFERIDO CRÉDITO DOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO DA NORMA COM O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. LEVANTAMENTO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AUTORIZADO NO LIMITE DE 60% DOS RECEBÍVEIS, PARA, DE UM LADO, ATENDER À LEI DE REGÊNCIA, E, DE OUTRO, PERMITIR O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DO CRÉDITO REMANESCENTE COMO QUIROGRAFÁRIO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (TJRJ, 1ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento n , Des. Rel. Custódio de Barros Tostes, j )

18 Precedentes AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. TRAVA BANCÁRIA. CRÉDITO FIDUCIÁRIO QUE, EM REGRA, ESTÁ EXCLUÍDO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL (ART. 49, 3º DA LEI /05). DECISÃO IMPEDINDO O LEVANTAMENTO DOS RECEBÍVEIS POR PARTE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. REFORMA PARCIAL DO DECISUM RECORRIDO. DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DA TRAVA BANCÁRIA, COM O LEVANTAMENTO DE 60% DOS RECEBÍVEIS POR PARTE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROVIMENTO PARCIAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRJ, 1ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento n , Des. Rel. Sergio Ricardo de Arruda Fernandes, j )

19 Precedentes AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. TRAVA BANCÁRIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. DECISÃO HOSTILIZADA QUE DEFERE A ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE RECEBÍVEIS CEDIDOS FIDUCIARIAMENTE. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR QUE SE REJEITA. 1. A questão de fundo gira em torno da possibilidade da elevação do percentual dos recebíveis cedidos às instituições financeiras ou a reforma da decisão agravada para que prevaleça a norma do art.49, 3.º, Lei n.º /2005, excluindo-se os créditos resultantes da cessão fiduciária do processo recuperacional do regime concursal que abrange todos os demais submetidos à moratória do desenrolar do plano de recuperação judicial. De fato, o que se quer avaliar, portanto, é se a assim denominada "trava bancária" e a consequente expropriação da garantia da cessão fiduciária de direitos creditórios seria legítima, tendo em conta os princípios informadores do sistema recuperacional, notadamente o da preservação da empresa. 2. Apesar de a Lei /2005 prever que a propriedade fiduciária não se submete aos efeitos da Recuperação Judicial, a jurisprudência não é unânime nesse aspecto. Com efeito, há entendimentos divergentes, uns defendendo a exclusão do crédito dos efeitos da recuperação judicial, com espeque no art. 49, 3º da Lei /2005 e outros afirmando que tais títulos não estariam inclusos no rol do referido dispositivo. 3. A recuperação judicial tem por objetivo proporcionar meios de superação de crise econômica de modo a atender ao princípio da preservação da empresa, que passa a ter a oportunidade de ser reorganizar financeiramente e de acordo com a concepção saneadora e recuperatória da empresa instaurada pela Lei n.º /2005, a liquidação (falência) deve ser considerada um instituto residual, aplicável quando inviáveis as tentativas de saneamento e da recuperação da empresa. 4. A decisão do juízo primevo também está embasada em parecer emitido por EDF NOGUEIRA ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO DE EMPRESAS SIMPLES LTDA, Administradora Judicial que ouvida na qualidade de interessada, ratificou o entendimento de que a "(...) análise financeira realizada nas informações disponíveis nos autos originários, foi verificado que em um cenário de liberação de 20% da trava bancária, ocorreria uma elevada corrosão no caixa da empresa em recuperação, em especial nos primeiros meses da recuperação judicial. (...) os referidos impactos no caixa da empresa em recuperação, inevitavelmente abatem duramente a frágil situação financeira da empresa e consequentemente sua capacidade de cumprir suas obrigações de curto prazo, impedindo ou imputando grande risco, no soerguimento da empresa e manutenção da fonte produtora conforme versa o art. 47 da lei /2005. (fls.92/93 do Agravo de Instrumento, autuação n.º ). MANUTENÇÃO DA DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA. SÚMULA N.º 59 DESTE TRIBUNAL. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (TJRJ, 9ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento n , Des. Rel. Carlos Azeredo de Araújo, j )

20 Precedentes RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO GARANTIDA POR CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. NATUREZA JURÍDICA. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. "TRAVA BANCÁRIA". 1. A alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, 3º, da Lei nº / Recurso especial não provido. (STJ, Terceira Turma, REsp /SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j , DJe)

21 Cenário Atual Conclusões Não se discute que a lei reconhece a validade da cessão definitiva de direitos futuros, por se tratar de ato válido de disposição do devedor Diversas normas regulam a cessão fiduciária de direitos creditórios e o art. 49, 3º da Lei /05 é expresso ao afastar sua sujeição aos efeitos da recuperação judicial Questão que Antecede: ausência de limitação para ato de disposição do devedor Solução: aplica a lei e afastar o devedor (art. 64, III, Lei /05) que pratica ato ruinoso, ao dispor de mais do que aquilo que a empresa pode suportar

22 Registro da Garantia Recomendação de Registro da Garantia Súmula 60 do TJSP: A propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor. Entendimento Jurisprudencial não consolidado: registro como instrumento para conferir publicidade do ato para terceiros Vs. Registro como elemento constitutivo de validade da garantia fiduciária. Registro Tardio impossibilidade de registro da garantia fiduciária após o ajuizamento da recuperação judicial do devedor, sob pena do crédito ser considerado concursal. Art Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. 1 o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

23 Precedentes RECUPERAÇÃO JUDICIAL. TRAVA BANCÁRIA. RETENÇÕES REALIZADAS POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM VIRTUDE DE GARANTIA FIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. Agravo de instrumento contra a decisão que determinou a liberação de quantias indevidamente retidas pela agravante. Abstenção de novas retenções. Diante do stay deferido, não poderá a agravante, durante este período, realizar as retenções pretendidas, que representam diminuição patrimonial apta a impedir o soerguimento da empresa. Registro dos contratos garantidos por cessão fiduciária de direitos creditórios. De acordo com o quanto já decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o registro do contrato firmado entre as partes, assim como da cláusula acessória da garantia, constando, consequentemente, a especificação dos recebíveis sobre os quais a garantia recai, não são requisitos de existência, de validade ou mesmo de eficácia do ajuste entre os contratantes. O registro tem apenas a função de conferir publicidade a terceiros, de modo que as retenções realizadas pelo agravante, após o fim do stay, devem ser admitidas, pois amparadas em garantias regularmente constituídas. Recurso parcialmente provido para determinar que, após o fim do stay, poderá o agravante realizar retenções amparadas em garantias fiduciárias estabelecidas nas cédulas de crédito bancárias, ainda que os instrumentos contratuais não tenham sido registrados. (TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Agravo de Instrumento n , Des. Rel. Carlos Alberto Garbi, j )

24 Precedentes Embargos de Declaração. Não sujeição do crédito com garantia fiduciária aos efeitos da recuperação judicial. Artigo 49, 3 da Lei n /05. Necessidade, entretanto, de registro prévio à recuperação. Aditivo contratual que teve o escopo de alterar parte do contrato originário, bem como ratificar as disposições anteriores. Registro não efetuado. Impossibilidade do reconhecimento da extraconcursalidade do crédito do embargante. Inteligência da súmula 60 do TJSP. Precedentes. Revogação da liminar anteriormente concedida. Decisão mantida. Embargos rejeitados. (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Des. Rel. Hamid Bdine, j )

25 OBRIGADO Luiz Fernando Valente de Paiva