DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

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1 DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO

2 Noções de decadência e prescrição Decadência e prescrição são conceitos do direito positivo Distinção no plano normativo das figuras preclusivas nos âmbitos civil (art. 189 a 211, CC/02) e tributário (art. 173, CTN) Princípio da segurança jurídica Decadência e prescrição como causas extintivas do crédito tributário e do débito do fisco (art. 156, V, do CTN)

3 Norma: hipótese descreve o fato do não exercício de um direito dentro de certo período de tempo e o consequente prescreve a perda deste direito por seu titular. Fato jurídico: consubstanciam-se no relato em linguagem competente de um acontecimento social: a inércia do titular do direito durante um determinado período de tempo. Relação jurídica: consubstanciam-se na perda jurídica de um direito subjetivo por seu titular

4 ALIOMAR BALEEIRO Certo é que nossas leis não só mencionam casos de decadência, diversos dos de prescrição, mas também atribuem a uma e outra efeitos diferentes. Em resumo, a decadência faz caducar o direito. O prazo dela não se interrompe. No entanto, a prescrição, diversamente da decadência ou da caducidade, pode ser interrompida por diversos meios previstos na lei (art. 174, CTN), voltando a correr do dia em que se verificou a interrupção.

5 DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA Nasce em razão da omissão ou inação do sujeito ativo no exercício da faculdade de proceder ao lançamento e, a partir deste momento, há a interrupção do processo de positivação do direito tributário. Um direito que extingue um direito, produzindo um outro direito. Prof. Eurico Marcos Diniz de Santi

6 STF: o direito de lançar é um direito potestativo modificativo, uma vez que o Fisco transforma uma obrigação ilíquida em obrigação tributária lícita, ou seja, o próprio CRÉDITO TRIBUTÁRIO

7 Quando há uma causa de SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (art. 151, CTN) NÃO HÁ IMPEDIMENTO para que o Fisco constitua o crédito tributário por meio do lançamento. STJ, EREsp /PR, 1ª T., rel. Min. Castro Meira, j

8 Qual o verdadeiro objeto da decadência tributária? Crédito tributário (art. 156, V e 173, CTN) Obrigação tributária

9 Pagamento de tributo a maior ou indevidamente atingido pela decadência O contribuinte TEM o direito à restituição do tributo. Há o perecimento da obrigação tributária e não subsiste mais a dívida.

10 Algumas peculiaridades da decadência: a) Decadência atinge o DIREITO SUBJETIVO do sujeito ativo; b) Decorre sempre de LEI; c) Deve observar os princípios da legalidade e da segurança jurídica; d) Antes do lançamento somente ocorre a decadência; e) Ocorrendo a decadência NÃO se opera a prescrição

11 f) A decadência não se interrompe e nem se suspende Em direito tributário, o prazo decadencial, que não se sujeita a suspensões ou interrupções, tem início na data do fato gerador, devendo o Fisco efetuar o lançamento no prazo de cinco anos a partir desta data. STJ, REsp /MG, 2ª T, rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/02/2002.

12 No Direito Civil: Art. 207, CC/02. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. somente se não houve disposição legal em contrário, é que não haverá interrupção do prazo decadencial.

13 A prescrição NO DIREITO TRIBUTÁRIO pode ser interrompida Art. 174, parágrafo único, CTN: I. Despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (LC 118/05) II. Protesto judicial III. Ato judicial que constitua em mora o devedor IV. Ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

14 O Codex Processual, no 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. STJ, REsp SP, Rel. Min. Luis Fux, j. em 12/05/2010. CPC/ art. 240, 2º - Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não aplicar o disposto no 1º.

15 COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE O ASSUNTO Lei complementar Art Cabe à lei complementar: III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributária Súmula vinculante nº 8: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. (Disposições da Lei 8.212/91 revogadas pela LC 128/08)

16 Alberto Xavier Se a lei não fixar outro prazo MENOR para a homologação: a proibição da dilatação do prazo, a livre alvedrio do legislador ordinário decorre logicamente da função garantística que a LEI COMPLEMENTAR desempenha em matéria de prescrição e de decadência, cuja limitação no tempo é corolário do princípio da segurança jurídica, que é um limite constitucional implícito ao poder de tributar.

17 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Art. 3º, parte final do CTN e art. 142, do CTN Verifica a ocorrência do fato imponível: nascimento da obrigação tributária; Determinar a matéria tributável; Calcular o montante devido do tributo; Identificar o sujeito passivo; Propor, se for o caso, a aplicação da penalidade cabível.

18 Modalidades de lançamento no CTN a) Ofício/ direto art. 149, I, CTN; b) Declaração/ misto art. 147, CTN; c) Homologação/ autolançamento art. 150, CTN

19 Súmula Vinculante 53 A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, da CF/88 alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.

20 DECADÊNCIA Decadência Fisco: perda do direito de constituir o crédito tributário pelo lançamento Decadência Contribuinte: perda do direito para pleitear, perante a Administração Tributária, o direito de crédito detido contra a Fazenda Pública

21 PRESCRIÇÃO Prescrição Fisco: perda do direito à ação executiva para cobrança do crédito tributário Prescrição Contribuinte: perda do direito de pleitear, perante o Poder Judiciário, o direito de crédito detido contra a Fazenda Pública

22 Decadência do direito do Fisco: critérios a) previsão de pagamento antecipado; b) dolo, fraude, ou simulação; c) notificação de medida preparatória; d) anulação por vício formal de lançamento anterior.

23 PRAZOS DE DECADÊNCIA PRAZO INÍCIO Tributo sujeito a lançamento por homologação (art. 150, 4º, CTN) 5 ANOS Data da ocorrência do fato gerador Tributo sujeito a lançamento por ofício ou por declaração (art. 173, I, CTN) 5 ANOS Primeiro dia do ano seguinte da ocorrência do fato gerador Ocorrência de dolo, fraude ou simulação (art. 173, I, CTN) 5 ANOS Primeiro dia do ano seguinte da ocorrência do fato gerador Anulação de lançamento anterior por vício formal (art. 173, II, CTN) Antecipação do procedimento fiscal para lançamento de ofício (art. 173, parágrafo único, CTN) 5 ANOS Data em que se tornar definitiva a decisão que anulou o lançamento 5 ANOS Data da notificação da medida preparatória indispensável ao lançamento.

24 1ª regra: tributo sujeito a lançamento por homologação COM PAGAMENTO; não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não ocorrência da notificação, não ocorrência de anulação Aplica-se: 5 (cinco) anos da ocorrência do evento tributário (para o fisco homologar o pagamento). (art º CTN). Evento: 10/02/2010 (início do prazo) Data limite: 10/02/2015 (final do prazo)

25 Caso do ICMS... Apesar do contribuinte ter que apresentar a Declaração GIA no mês subsequente, a contagem da decadência tem início da data do fato gerador.

26 No caso do IR... A data da declaração é IRRELEVANTE, dado que a contagem será a do fato gerador, sempre em 31 de dezembro.

27 Decadência não atinge os tributos sujeitos a lançamento por homologação (doutrina) (...) transcorrido dito lustro, sem a manifestação da Fazenda Pública, verifica-se a chamada homologação tácita, perdendo aquela, pelo fenômeno da decadência, o direito de exigir possíveis diferenças. José Jayme de Macêdo Oliveira.

28 Procedimento não impositivo lançamento por homologação Zelmo Denari: iniciativa não é da Fazenda Pública, mas sim, do contribuinte

29 CUIDADO!! Não se aplica a Tese dos 10 (5+5) art º + 173, I do CTN = 5 anos do evento para rever a formalização do particular + 5 anos do 1º dia do exercício financeiro seguinte para lançar). STJ, Resp /SP, 2ª T, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j

30 art º, CTN: Evento: 10/02/2010 (início do prazo) Data limite: 10/02/2015 (final do prazo) art. 173, I, CTN: 1º dia do exercício subsequente: 1º/01/2016 (início do prazo) 5 anos após o prazo: 1º/ 01/2021 (fim do prazo)

31 Alberto Xavier A logicidade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente do artigos 150, 4º e 173 resulta ainda evidente da circunstância de o 4º de o art. 150 determinar que se considera definitivamente extinto o crédito no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar definitivamente extinto o crédito? Verificada a morte do crédito no final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer a ressurreição no segundo.

32 2ª regra: não previsão de pagamento antecipado, não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não ocorrência da notificação preparatória e não ocorrência de anulação. Lançamento de OFÍCIO, LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO SEM PAGAMENTO, LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO. Aplica-se: 5 anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que tenha ocorrido o evento tributário. (art. 173, I, CTN). Evento: 10/02/2010 Início do prazo: 01/01/2011 Término do prazo: 01/01/2016

33 Sacha Calmon Navarro Coêlho: A solução do dia primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado aplica-se ainda aos impostos sujeitos a lançamento por homologação do pagamento na hipótese de não ter ocorrido pagamento antecipado...se tal não houve, não há o que homologar.

34 STJ, Resp / MG, 2ª T, rel. Min. Castro Meira Se não houve pagamento antecipado pelo contribuinte, é cabível o lançamento direto substitutivo, previsto no art. 149, CTN, e o prazo decadencial rege-se pela regra geral do art. 173, I, CTN.

35 Doutrina minoritária Hugo de Brito Machado Segundo: Deve ser aplicado o art. 150, 4º, CTN, dado que o objeto da homologação é a atividade de apuração desenvolvida pelo contribuinte e não, o pagamento efetuado ou não.

36 Caso: Em abril de 2008, foi realizada uma fiscalização em empresa atacadista, na qual se constatou, em sua escrita fiscal, em relação ao ICMS devido no período de setembro de 2002 a novembro de 2003, que não teria havido o correspondente pagamento antecipado por parte do contribuinte e, em relação ao ICMS devido no período de dezembro de 2003 a março de 2005, teria havido pagamento a menor. Em virtude de tais fatos, foi lavrado auto de infração e imposição de multa com cobrança das diferenças de ICMS devido mais multas e juros de mora. A regular notificação do auto de infração deu-se em abril de Nesse caso, é possível afirmar que houve decadência em relação aos débitos do período de setembro de 2002 a novembro de 2002, mas não houve decadência em relação aos débitos do período de janeiro de 2003 a novembro de 2003?

37 3ª regra: previsão ou não de pagamento antecipado, ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não ocorrência da notificação preparatória e não ocorrência de anulação Aplica-se: 5 anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que tenha ocorrido o evento tributário. (art. 173 I CTN). Evento: 10/02/2010 Início do prazo: 01/01/2011 Término do prazo: 01/01/2016

38 STJ, REsp / SP, 2ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, 4º, CTN). Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, CTN. Em circunstâncias normais, não se conjugam os dispositivos legais.

39 4ª regra: existência de decisão administrativa ou judicial que decrete a anulação por vício formal de lançamento anterior Aplica-se: 5 anos da decisão que anulou o lançamento anterior (art. 173, II, CTN) Evento: 10/02/2010 Lançamento: 10/03/2010 Anulação do lançamento: 10/03/2011 Início do prazo: 10/03/2011 Término do prazo: 10/03/2016

40 Decisão judicial ou administrativa (José Eduardo Soares de Melo) Não há interrupção ou suspensão da decadência, mesmo nestes casos. Vício formal: inerente ao procedimento do lançamento, desde a atividade de fiscalização até a notificação do lançamento ao sujeito passivo.

41 VÍCIO FORMAL x VÍCIO MATERIAL Vício formal: ausência de assinatura da autoridade fiscal Vício material: substância da obrigação tributária, validade e incidência da lei (imunidade, isenção, responsabilidade tributária, inexistência de fato gerador)

42 Caso: Uma empresa foi autuada em novembro de 1997, evidenciando-se que o lançamento se realizou com vícios formais. Na ocasião, a empresa inconformada, ajuizou uma ação anulatória de débito fiscal, cuja decisão transitou em julgado no dia 10 de junho de 2002, tendo o juízo decidido pelo CANCELAMENTO DA AUTUAÇÃO em razão dos vícios formais. A empresa recebeu nova autuação, em 20 de abril de 2007, referente à mesma irregularidade cometida. Neste caso, a Fazenda teria decaído do direito de efetuar o lançamento?

43 5ª regra: não previsão de pagamento antecipado, não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, ocorrência da notificação preparatória Aplica-se: 5 anos a partir da notificação da medida preparatória (art. 173, parágrafo único, CTN). Evento: 10/02/2010 Notifição: 10/03/2010 Início do prazo: 10/03/2010 Término do prazo: 10/03/2015

44 Medida preparatória: Decreto n /72, art. 200, CTN Ex: examinar livro contábil, solicitar ao contribuinte que preste esclarecimentos. Deve ser documentado através de termos específicos, dos quais o sujeito passivo sempre deverá ficar com cópia autenticada pela autoridade competente (art. 196, CTN).

45 Caso: Se o contribuinte for notificado de uma medida preparatória para o lançamento em 20 de junho de um exercício relativo a um fato gerador ocorrido em fevereiro do mesmo exercício, o início da contagem do prazo decadencial NÃO ocorrerá no 1º dia do exercício financeiro seguinte, mas no dia 21 de junho daquele exercício financeiro.

46 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO DIREITO DO CONTRIBUINTE REPETIR O INDÉBITO 1ª regra: não ocorrência de desfazimento de decisão anterior que tenha motivado o pagamento. Aplica-se: 5 anos da data do pagamento. (art. 168 I CTN c/ alteração do art. 3º da LC 118/05)

47 Pagamento: Início do prazo: Fim do prazo:

48 Abolida pelo art. 3º da LC 118/05 Tese dos 10 anos - a extinção do crédito tributário dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação está condicionada à homologação (art. 156, VII), que tacitamente se sucede em cinco anos após o evento tributário (art º) - 5 anos do evento para homologar + 5 anos da homologação para repetir o indébito (ABOLIDA) Art. 168 I CTN c/ alteração do art. 3º da LC 118/05

49 2º regra: ocorrência de decisão administrativa que denegue a restituição Aplica-se: 2 anos da data da decisão administrativa que denegou a restituição desde que mais benéfica ao contribuinte, caso contrário, conta-se o prazo de 5 anos da data do pagamento. (art. 169 CTN)

50 Regra dos 2 (dois) anos Pagamento: Publicação da decisão administrativa denegatória: Início do prazo: Fim do prazo:

51 Regra dos 5 (cinco) anos OU, SE MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE Pagamento: Início do prazo: Fim do prazo:

52 Prescrição do DIREITO do FISCO 1ª regra: ocorrência da constituição do crédito pelo lançamento, notificação do contribuinte para pagamento do crédito tributário (ou notificação da decisão que encerra processo administrativo) Aplica-se: 5 anos da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário realizado pela autoridade administrativa.

53 LANÇAMENTO: NOTIFICAÇÃO: INÍCIO DO PRAZO: FIM DO PRAZO:

54 2ª regra: ocorrência da constituição do crédito pelo contribuinte sem pagamento antecipado, não ocorrência da constituição do crédito pelo lançamento Aplica-se: 5 anos da data da entrega do documento de formalização do crédito pelo contribuinte.

55 : entrega pelo contribuinte : início do prazo : fim do prazo

56 3ª regra: ocorrência da constituição do crédito pelo contribuinte sem pagamento antecipado, ou pelo lançamento, ocorrência da suspensão da exigibilidade antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito, não ocorrência de reinício do prazo Aplica-se: 5 anos do término da suspensão.

57 : formalização : suspensão : fim da supensão : início o prazo : fim do prazo

58 4ª regra: ocorrência de qualquer uma das hipóteses de reinício do prazo de prescrição (ato judicial que constitua em mora o devedor, ou reconhecimento do débito pelo devedor) Aplica-se: 5 anos de qualquer uma dessas hipóteses previstas no art. 174, parágrafo único, CTN.

59 REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA OS SÓCIOS Art. 174, parágrafo único, I, CTN A prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal Art. 8º 2º,Lei 6.830/80

60 Propositura da execução fiscal: Despacho de citação: Início do prazo: Fim do prazo:

61 STJ, 2015 Teoria da Actio Nata

62 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Art. 40 LEF. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora e, neste caso, não ocorrerá o prazo de prescrição. (...) 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos. (...) 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de ofício (inserido Lei n /04)

63 Súmula 314 do STJ Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

64 : PROPOSITURA DA AÇÃO : DESPACHO CITAÇÃO : INÍCIO DO PRAZO : NÃO ACHOU BENS PENHORÁVEIS SUSPENSÃO POR 1 ANO : ARQUIVAMENTO : FIM DO PRAZO