Professor Márcio Widal Direito Penal PRESCRIÇÃO

Transcrição

1 PRESCRIÇÃO Professor Márcio Widal 1. Introdução. A perseguição do crime pelo Estado não pode ser ilimitada no tempo, por força, inclusive, da garantia da presunção de inocência. Além disso, o Estado deve ser diligente na investigação e no processamento das infrações penais, fazendo-os em tempo razoável, pelas garantias da máxima efetividade da tutela jurisdicional e da razoável duração do processo. Não pode existir incentivo para a negligência estatal no uso de sua ultima ratio, pelo contrário, o Estado deve ser conduzido a atuar de forma efetiva e célere. Ademais, a demora em produzir a prova contribui para a sua fragilidade, o que viabiliza o erro judiciário. Assim, pelo decurso de tempo o Estado pode perder o seu direito de punir em relação a um suposto fato criminoso, ou seja, pode ocorrer a extinção da pretensão punitiva. Do mesmo modo pode acontecer com a pretensão executória, em relação a um pena já imposta sob o crivo do devido processo legal. Nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal, a prescrição é causa extintiva de punibilidade, regulamentada pelos artigos 109 a 119 do mesmo diploma. 2. Conceito. Prescrição é a perda pelo Estado do seu direito de punir ou de executar uma punição já imposta em razão do decurso de tempo. Em outras palavras, a prescrição tem como consequência a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória, que são monopólios do Estado. 3. Crimes imprescritíveis. A Constituição Federal prevê apenas duas exceções à prescrição penal: o crime de racismo (art. 5º, XLII) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV). 4. Prazo prescricional. O prazo da prescrição (da pretensão punitiva e executória) é prazo penal, tendo, portanto, natureza de direito material, devendo ser contado nos termos do artigo 10 do Código Penal. 5. Espécies. Nos termos da legislação penal, a doutrina divide a prescrição em duas espécies: prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. 6. Prescrição da pretensão punitiva. A prescrição da pretensão punitiva é aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal, ou seja, causa a extinção da punibilidade antes do Estado formar o título judicial executivo. Ao causar a perda do direito de punir do Estado, a prescrição da pretensão punitiva impede qualquer efeito futuro da eventual condenação penal, seja ele penal ou civil. O prazo prescritivo da pretensão punitiva tem como início o momento da consumação da infração penal, e pode ocorrer em quatro hipóteses, que recebem da doutrina a denominação de prescrição em abstrato, superveniente, retroativa e virtual (esta última, aceita minoritariamente). 6.1 Termo Inicial. A prescrição da pretensão punitiva tem como termo inicial o momento da consumação da infração penal (art. 111, I, CP). Vale ressaltar os diferentes momentos do iter criminis considerados para fins de consumação em relação aos crimes materiais, formais e de mera conduta. No caso de crimes materiais, por exemplo, é importante notar que o termo inicial da prescrição da pretensão

2 punitiva adotará a teoria do resultado, pois a infração penal se consuma com o resultado do delito. Já nos casos de crimes formais e de mera conduta, a prática da conduta (que define a execução e a consumação do crime) será o marco inicial da prescrição, já que no primeiro caso o resultado é mero exaurimento, e no segundo caso sequer é previsto pela norma penal incriminadora. Existem quatro exceções à regra do momento da consumação do crime para fixação do marco inicial do período prescritivo: a) crimes tentados, termo inicial na prática do último ato de execução (art. 111, II, CP); b) crimes permanentes, termo inicial o momento em que cessa a situação de permanência (art. 111, III, CP); c) crimes de bigamia (art. 235, CP) e falsificação de registro civil (art. 242, CP), termo inicial na data em que se tornam conhecidos pela autoridade competente, em razão de serem delitos de difícil elucidação (art. 111, IV, CP); e d) crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, termo inicial a data em que a vítima completar 18 anos, salvo se a ação penal for proposta anteriormente (art. 111, V, CP). Nos casos de concurso de crimes (material, formal e crime continuado), o termo inicial para o prazo prescricional será considerado individualmente em relação a cada crime, ignorando a relação concursal que lhe dá unidade para fins de aplicação de pena (art. 119, CP). 6.2 Cálculo. O tempo do prazo prescricional é determinado de acordo com a pena máxima cominada em abstrato para cada infração penal, considerando, para tanto, a incidência de causas de aumento (limite máximo) e diminuição (limite mínimo) da pena e as qualificadoras. Nestes últimos casos, aplica-se a chamada Teoria da Pior das Hipóteses. Com base neste critério, os prazos prescricionais estão previstos no artigo 109 do Código Penal. Importante ressaltar que não se considera as agravantes e atenuantes para a fixação da pena máxima em abstrato para fins prescricionais. 6.3 Causas suspensivas. As causas que suspendem o curso do prazo prescricional congelam a sua contagem, voltando a contar, após a superação da hipótese suspensiva, do momento em que foi suspenso. O Código Penal prevê no artigo 116 as seguintes causas (incisos I e II): enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; e enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. O Código de Processo Penal prevê como causa: quando o acusado citado por edital não comparece nos autos e nem constitui advogado (art. 366); e quando o for expedida carta rogatória para citar o acusado (art. 368). A Lei nº /1995 prevê como causa suspensiva a suspensão condicional do processo (art. 89, 6º). 6.4 Causas interruptivas. As causas que interrompem o curso do prazo prescricional zeram a sua contagem, ou seja, na sua ocorrência, reiniciam a contagem do prazo a partir do primeiro dia. O artigo 117 do Código Penal prevê as seguintes causas que interrompem a prescrição da pretensão punitiva (incisos I a IV): recebimento da denúncia ou queixa (prevalece que é a partir da publicação do despacho); sentença de pronúncia (a partir da publicação, e também afeta os crimes conexos); acórdão que confirma a pronúncia; sentença e acórdão condenatórios recorríveis. Prevalece na jurisprudência que o acórdão condenatório para interromper o prazo prescricional deve ser a primeira decisão condenatória, ou seja, deve ser reformador de uma sentença absolutória, não interrompendo quando confirma uma sentença

3 condenatória. A explicação é que o inciso IV do artigo 117 prevê acordão condenatório no sentido de primeira condenação, e não acórdão confirmatório. Os incisos V e VI do Código Penal tratam das causas de interrupção relativas à prescrição da pretensão executória (que será oportunamente abordada). 6.5 Prescrição em abstrato. Também chamada de prescrição clássica ou prescrição propriamente dita. A prescrição abstrata é aquela que tem como parâmetro a pena cominada em abstrato (pelo legislador), seguindo todas as regras de termo inicial, cálculo, suspensão e interrupção já vistas. Neste caso, não se trabalha com a pena em concreto, que somente será definida com a eventual sentença penal condenatória contra a qual não pende recurso da acusação. Destaca-se a aplicação dos critérios de contagem do prazo prescricional previstos no artigo 109 do Código Penal, que condicionam o lapso temporal da prescrição de acordo com a pena em abstrato prevista para cada infração penal. Assim, configurada a prescrição em abstrato, ocorre a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato. 6.6 Prescrição superveniente. Também chamada de prescrição subsequente ou prescrição intercorrente e tem previsão no artigo 110, 1º do Código Penal. A prescrição superveniente é aquela que tem como parâmetro a pena já cominada em concreto pela sentença (ou acórdão) penal condenatória em relação a qual a acusação não recorreu. Havendo condenação, já se tem a primeira pena cominada em concreto pelo Poder Judiciário, que somente substituirá a pena abstrata para a contagem do prazo prescricional se a acusação não recorrer, uma vez que com o recurso da acusação, a pena em abstrato (pretendida pela acusação desde o início da ação penal) continua a ser discutida em juízo, não havendo transito em julgado em relação a ela. Todavia, não existindo recurso da acusação, mas existindo recurso exclusivo da defesa, a pena em concreto definida pelo Estado-juiz será aquela utilizada para fins de prescrição, seguindo os critérios de tempo previstos no artigo 109 do Código Penal (cumprindo lembrar que com a sentença penal condenatória houve a interrupção do prazo prescricional, que foi reiniciado a partira dela). A adoção da pena em concreto neste caso tem como fundamento o princípio da vedação da reformatio in pejus, uma vez que na existência de recurso exclusivo da defesa a condenação do acusado não pode ser agravada pelo órgão jurisdicional competente para julgar o recurso, ou seja, a pena aplicada pela sentença condenatória, na pior das hipóteses, será mantida com a inadmissibilidade ou não provimento do recurso da defesa. A prescrição superveniente ocorre a partir do proferimento da sentença penal condenatória e na pendência de recurso exclusivo da defesa. Neste caso, ocorrendo a prescrição superveniente, diz-se que ocorre a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto superveniente. 6.7 Prescrição retroativa. Assim como a prescrição superveniente, a prescrição retroativa é também tem como parâmetro a pena já cominada em concreto pela sentença (ou acórdão) em relação a qual a acusação não recorreu. Assim como a prescrição superveniente, também tem previsão no artigo 110, 1º do Código Penal. A diferença é que ela será verificada nos momentos anteriores à condenação em que a prescrição já poderia ter ocorrido caso se tivesse aplicada a prescrição com base na pena em concreto e não em abstrato. Desta forma, serão revistos todos os momentos

4 anteriores em que ocorreu a interrupção do prazo prescricional (a partir do recebimento da denúncia ou queixa, em razão do art. 110, 1º, do CP), mas com base na pena concreta, e não na abstrata, que foi a usada anteriormente. Assim, por exemplo, será feito novamente o exame do tempo percorrido entre o a consumação da infração penal e o recebimento da denúncia ou queixa crime, entre o momento do recebimento da peça acusatória e a sentença penal condenatória recorrível, etc. A prescrição retroativa somente é possível ser aplicada após o proferimento da sentença penal condenatória, porque antes disso somente se tem a visualização da pena em abstrato, e ocorrerá quando o prazo prescricional já tiver sido esgotado anteriormente da sentença penal condenatória, considerando os marcos interruptivos do artigo 117 do Código Penal. Portanto, configurada a prescrição retroativa, diz-se que ocorre a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto retroativa. 6.8 Prescrição virtual. Também chamada de prescrição antecipada, projetada ou em perspectiva, trata-se de criação doutrinária e jurisprudencial, não possuindo, assim, previsão legal. Para os defensores de sua previsão implícita no Código Penal, a prescrição virtual ocorre quando as circunstâncias do caso permitem presumir que a pena em concreto será aplicada em seu limite mínimo (analisando de forma presumida), e, em razão disso, a prescrição já teria ocorrido. Por não ter previsão expressa, a possibilidade da extinção da punibilidade pela prescrição virtual não é pacífica, podendo ser registrado que majoritariamente não se vem admitindo, sendo inclusive jurisprudência atual do STF (HC /BA). Existe ainda quem entenda que neste caso não seria caso de prescrição (por falta de previsão legal), mas sim de falta de condição da ação por ausência de interesse de agir, uma vez que a persecução penal não teria utilidade em relação a uma infração penal já virtualmente prescrita. 7. Prescrição da pretensão executória. A prescrição da pretensão executória é aquela que ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, causa a extinção da punibilidade depois do Estado formar o título judicial executivo, mas em razão deste não executá-lo em tempo. A prescrição da pretensão punitiva impede que o Estado exerça o seu direito de punir, já reconhecido por sentença penal condenatória transitada em julgado. 7.1 Termo Inicial. A prescrição da pretensão executória tem como termo inicial o transito em julgado (para ambas as partes) da sentença penal condenatória, ou da sentença que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional (art. 112, I, CP); e também a interrupção da execução pena (por fuga, por exemplo), salvo se o tempo de interrupção compute na pena (art. 112, II, CP). O caso de interrupção cujo tempo é computado na pena é a situação de interrupção do cumprimento da pena em razão de doença mental que sobrevém ao preso, quando o tempo de internação será computado na execução da pena (arts. 41 e 42 do CP). 7.2 Cálculo. O tempo do prazo prescricional é determinado de acordo com a pena máxima cominada em concreto aplicada na sentença penal condenatória transitada em julgado, e de acordo com os critérios previstos no artigo 109 do Código Penal. Ressalta-se, ainda, que no caso de reincidência, os prazos prescricionais serão

5 aumentados em um terço, de acordo com a parte final do caput do artigo 110 do Código Penal (interpretação confirmada pela Súmula 220 do STJ). 7.3 Causas interruptivas. As causas que interrompem o curso do prazo da prescrição da pretensão executória estão previstas no artigo 117, incisos V e VI do Código Penal, que são: início ou continuação do cumprimento da pena e a reincidência. 8. Redução dos prazos prescricionais. Os prazos prescricionais serão reduzidos pela metade quando o agente era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. A Súmula 74 do STJ orienta que para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil, o que poderá ser feito com certidão de nascimento, carteira de identidade, etc. 9. Prescrição da multa. O artigo 114 do Código Penal prevê dois critérios para a prescrição da pena de multa, sendo eles: a) prescrição no prazo de 2 (dois) anos, quando a multa for a única pena cominada ou aplicada; b) prescrição no prazo estabelecido para a prescrição da pena de prisão, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou aplicada. 10. Prescrição das penas restritivas de direito. Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos prescricionais das penas privativas de liberdade, previstos nos incisos do artigo 109 do Código Penal (art. 109, parágrafo único).