CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL.

Transcrição

1 CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL. Aula Ministrada pelo Prof. Joseval Martins Viana (Aula 26/09/2017). Obrigação de Fazer Obrigações. Tomar cuidado para não confundir as relações do Código de Defesa do Consumidor com o Código Civil, pois, neste as obrigações não têm pessoa física versus empresa como fornecedor e sim uma relação estabelecida entre pessoas naturais. Mutuo empréstimo feito de pessoa para pessoa é CC, contudo, se tiver uma instituição financeira envolvida é CDC. Requisitos do objeto da obrigação Art A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; 1

2 III - forma prescrita ou não defesa em lei. Objeto licito é aquele que está de acordo com a lei. Possível é aquilo que se pode cumprir pelo ser humano, é aquilo que é exequível, que esta no mundo real. O objeto precisa ser determinado ou determinável (coisa certa, coisa incerta). Forma prescrita e não defesa em lei forma não proibida por lei. Nem todos os contratos estão previstos em lei. Um contrato será absolutamente nulo se não obedecer à forma prescrita em lei, quando tiver lei que a regule. Agente capaz maior de 18 anos, inclusive sem os impedimentos do artigo 4 CC, capacidade de fato e capacidade de direito plena, para não ser nulo ou anulável. Obrigação de Dar. Obrigação é a relação jurídica estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste em prestação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. A obrigação é disponível e facultativa. A obrigação de dar é positiva, que consiste na prestação, na entrega de uma coisa, seja para lhe transferir a propriedade, seja para lhe ceder a posse, seja para restituí-la. Esta obrigação se divide em dar coisa certa e coisa incerta. Na coisa certa temos três características que a define, sendo, qualidade, gênero e quantidade. Na coisa incerta precisa de duas características gênero e quantidade. Exemplo, sorteio de notebook é coisa incerta se não souber a marca e modelo, apenas quantidade e gênero. Quando houver uma ação de obrigação de dar coisa incerta, se não entregar o bem estipulado pelo gênero e quantidade, o réu será citado para definir a qualidade do bem, podendo exercer o seu direito de concentração; direito de escolha do autor ou do réu, via de regra primeiro cabe ao devedor e depois do autor. Obrigação de Fazer (artigos 247 a 249 CC.) 2

3 Na obrigação de fazer, temos a realização de um ato ou construção de uma coisa de modo a ser cumprida. A diferença da obrigação de fazer e dar, está relacionada a entrega da coisa. Na obrigação de fazer é uma ação, um comportamento, na obrigação de não fazer é deixar de fazer o ato. A obrigação será representava por contrato, formando o vínculo jurídico entre o contratante e o contratado, sem o contrato não prova o vínculo. Em caso de não haver um documento que prove o vínculo entre credor e devedor é necessário ingressar com ação Declaratória de Existência de Relação Jurídica. Pois, se ingressar direto com a ação de obrigação de fazer o juiz vai julgar improcedente, pois não tem vínculo jurídico, não tem objeto a ser tutelado. Não entra com às duas ao mesmo tempo, com pedidos cumulativos, porque primeiro precisa reconhecer o vínculo jurídico a sentença equivale ao contrato, depois entra com a ação de obrigação de fazer. Art A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Obrigação via de regra é matéria de direito e não de falto. As relações contratuais por ser matéria de direito as provas são documentais, assim dispensa a audiência de instrução e julgamento. Em matéria de direito não incide revelia. Art Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. (Grifo nosso). A advocacia é uma obrigação de fazer infungível, logo não pode ser substituído, contudo, quando se tem o substabelecimento deixa de ser personalíssima. As obrigações de fazer e dar são dadas positivas. Na obrigação de dar, que se concretiza com a entrega da coisa, responde pela evicção e por vício redibitório quem tiver a obrigação de entregar. Evicção perda do bem em razão determinação judicial. 3

4 Vício redibitório defeito oculto. Astreinte multa diária em razão do descumprimento do ato determinado pelo juiz, não se aplica em obrigação de entregar coisa certa exceto na tutela de urgência de dar coisa certa, esta será em relação à tutela concedida, não da obrigação de dar. Na obrigação de fazer e não fazer o descumprimento contratual geram perdas e danos. Não misturar perdas e danos com indenização, pois, aquele engloba lucro cessante e dano emergente. Testemunha instrumentaria é aquela que assina o contrato, só para transforma este em título executivo extra judicial. Teoria da distribuição diversa da prova. Por meio desta teoria pode o Juiz, desde que de forma justificada, redistribuir o ônus da prova entre os integrantes da relação processual caso entenda existir dificuldade excessiva para determinada parte (aquela que possui originalmente o encargo de produzir a prova), e, de outro lado, verifique maior facilidade da parte adversa em fazê-lo. Isto é, nem sempre será exigido do autor que prove os fatos que alega ou que o réu faça prova contrária de tais fatos, podendo haver situações específicas em que o Juiz aplicará a distribuição dinâmica do ônus probatório buscando obter a prova ao menor custo (ônus) e visando a melhor solução para o processo. Diferentemente do CDC quem decide é o juiz, assim, não é tratado como inversão do ônus da prova, cabendo tanto para o autor quanto ao réu. Art O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir 4

5 o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 2o A decisão prevista no 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 4o A convenção de que trata o 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo. É importante saber a diferença de obrigação de fazer de natureza fungível e infungível, pois, estas tem procedimentos diferentess quando ingressar com ação. Bons Estudos!!! Profª. Adriana Aparecida Duarte 5