a) A extensão das novas regras sobre prestação de serviços a terceiros à Administração Pública contratante e

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1 Reflexos da Lei /17 (terceirizações) para a Administração Pública *Gabriela Pércio 1. Estabelecimento do contexto A Lei /17 alterou a Lei 9.016/74, chamada Lei do Trabalho Temporário. Contudo, não se limitou a regular o trabalho temporário, incluindo, nada menos, do que 11 (onze) dispositivos, entre artigos e parágrafos, versando sobre a prestação de serviços a terceiros, preenchendo, assim, um espaço que permanecia em branco na legislação brasileira. Assim, a nova Lei 9.016/74 passou a conter definições e regras não só para o trabalho temporário, mas, também, para a prestação de serviços a terceiros, podendo e, talvez, devendo ser rebatizada de Lei do Trabalho Temporário e da Prestação de Serviços a Terceiros. Cabe lembrar que tramitam no Senado três outros Projetos de Lei referentes ao tema da terceirização de serviços e que, caso sancionados, poderão complementar ou revogar alguns ou a totalidade dos novos dispositivos. Enquanto isso não acontece, as disposições trazidas pela Lei /17 possuem total e irrestrita aplicabilidade, passando a regular materialmente a relação entre a empresa prestadora de serviços a terceiros e a pessoa jurídica beneficiária desses serviços, bem como entre esta e os trabalhadores executores. É preciso esclarecer, ainda em caráter preliminar, que a Lei /17 não produziu nenhum reflexo nas contratações por tempo determinado previstas pelo art. 37, IX da Constituição Federal de 1988, realizadas pela Administração Pública na forma de regulamentação específica (no âmbito federal, a Lei 8.745/93). É assente a distinção entre trabalho temporário e contratação por tempo determinado, razão pela qual não há o que falar sobre o tema a propósito da nova norma. No mais, considerando que a Administração Pública não realiza contratações temporárias, a nova disciplina legal apenas é do seu interesse no que tange aos serviços terceirizados e, especificamente, sob os seguintes aspectos: a) A extensão das novas regras sobre prestação de serviços a terceiros à Administração Pública contratante e b) A responsabilização pelo pagamento de verbas trabalhistas e pelo recolhimento de contribuições previdenciárias caso a empresa prestadora dos serviços contratada pela Administração possua trabalhadores temporários.

2 2. As distintas regras para o trabalho temporário e para a prestação de serviços a terceiros e a inaplicabilidade da terceirização para as atividades-fim A tabela comparativa que segue facilita a visualização do tratamento diverso dispensado pela nova Lei 9.016/74 à regulação do trabalho temporário e à prestação de serviços a terceiros, para que, na sequência, os tópicos suscitados possam ser abordados. Tabela Comparativa Trabalho Temporário X Prestação de Serviços a Terceiros Lei 9.016/74 (Lei /17) Trabalho temporário 1. O que é É aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços (art. 2º) 2. Quem oferece Empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente (art. 4º-A) 3. Quem contrata Empresa tomadora de serviços é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa de trabalho temporário (art. 5º) 4. Vínculo Qualquer que seja o ramo da empresa empregatício com tomadora de serviços, não existe vínculo quem contrata de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário (art. 10) 5. Responsabilidade trabalhista e previdenciária de quem contrata A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (art. 10, 7º) 6. Prazo do contrato O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não. (art. 10, 1º) O contrato poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo estabelecido no 1 o deste artigo, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram (art. 10, 2º) 7. Objeto do contrato O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a Prestação de serviços a terceiros Não há definição Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos (art. 4º-B) Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos (art. 5º-A) Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante (art. 4º-A, 2º) A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (art. 5º-A, 5º) Não há previsão legal Não há previsão legal

3 8. Requisito de funcionamento da pessoa jurídica que oferece 9. Conteúdo do contrato com a pessoa jurídica que se beneficia serem executadas na empresa tomadora de serviços (art. 9º, 3º) O disposto nesta Lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (art. 19-B) I - Prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), do Ministério da Fazenda II - Prova do competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede III - Prova de possuir capital social de, no mínimo, R$ ,00 (cem mil reais) (art. 6º) I - Qualificação das partes II - Motivo justificador da demanda de trabalho temporário III - Prazo da prestação de serviços IV - Valor da prestação de serviços V - Disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador independentemente do local de realização do trabalho (art. 9º) I - Prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) Registro na Junta Comercial II - Capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ ,00 (dez mil reais) b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ ,00 (vinte e cinco mil reais) c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ ,00 (quarenta e cinco mil reais) d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ ,00 (cem mil reais) e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ ,00 (duzentos e cinquenta mil reais) I - Qualificação das partes II - Especificação do serviço a ser prestado III - Prazo para realização do serviço, quando for o caso IV - Valor (art. 5º-B) Vale observar, em razão da polêmica que a questão tem despertado, que a possibilidade de terceirizar serviços inerentes à atividade fim não está contemplada pelas novas regras, que se restringem a disciplinar a questão no âmbito do trabalho temporário, conforme o art. 9º, 3º (vide item 7 da tabela). Assim, atualmente, não há previsão legal expressa para a terceirização de atividades fim, o que poderá mudar caso o Projeto de Lei n 30/15, que está no Senado e define a terceirização como sendo a transferência feita pela contratante da execução de parcela de qualquer de suas atividades à contratada para que esta a realize na forma prevista nesta Lei (Art. 2º, I) seja definitivamente aprovado. Contudo, como era de se esperar, o texto exclui as terceirizações da Administração Pública de sua alçada. E, em reforço, cabe salientar os termos da novíssima Instrução Normativa 5/17-MP, que

4 substituiu a Instrução Normativa 2/08-MP para tratar das regras e diretrizes de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, indireta, autárquica e fundacional: Art. 7º - Nos termos da legislação, serão objeto de execução indireta as atividades previstas em Decreto que regulamenta a matéria. 1º - A Administração poderá contratar, mediante terceirização, as atividades dos cargos extintos ou em extinção, tais como os elencados na Lei nº 9.632, de 7 de maio de º - As funções elencadas nas contratações de prestação de serviços deverão observar a nomenclatura estabelecida na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), do Ministério do Trabalho, ou outra que vier a substituí-la. Art. 8º - Poderá ser admitida a contratação de serviço de apoio administrativo, considerando o disposto no inciso IV do art. 9º desta Instrução Normativa, com a descrição no contrato de prestação de serviços para cada função específica das tarefas principais e essenciais a serem executadas, admitindo-se pela Administração, em relação à pessoa encarregada da função, a notificação direta para a execução das tarefas. Art. 9º - Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional: I - atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II - as atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III - as funções relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV - as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. Parágrafo único - As atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias às funções e atividades definidas nos incisos do caput podem ser executadas de forma indireta, sendo vedada a transferência de responsabilidade para realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado. Ainda a propósito do tema terceirização de atividade fim, a abertura da regra para o trabalho temporário parece encontrar fundamento nas próprias características dessa forma de contratação, celebradas para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou diante de acréscimo extraordinário de serviços. Tais condições não se aplicam à contratação de serviços prestados por terceiros, que ocorrem, em uma considerável parcela, para atender a necessidades permanentes e continuadas 2. A extensão das novas regras sobre prestação de serviços a terceiros à Administração Pública contratante Segundo a descrição da ementa, a Lei /17 Altera dispositivos da Lei n o 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros. (Sem grifos no original.) Não há exceção para a abrangência e aplicabilidade das normas, que incidem sobre tais relações

5 independentemente da pessoa jurídica contratante, privada ou pública. O texto legal também não traz qualquer exceção, ainda que implicitamente. De qualquer modo, do ponto de vista material, as regras atualmente vigentes são, de fato, as mesmas já aplicadas na Administração Pública por força da Súmula 331 do TST, em especial no que tange: a) à inexistência de vínculo empregatício entre os empregados da prestadora de serviços e a contratante, Administração; b) à responsabilidade subsidiária desta sobre o pagamento de verbas trabalhistas e c) à retenção previdenciária sobre o valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91. É importante observar, também, que não há conflito entre as novas disposições e o 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, bem como entre o entendimento do STF, referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública se presente a culpa na fiscalização do contrato. Portanto, nada muda para a contratante Administração Pública neste particular, com exceção ao fato de que, doravante, aplicável a Lei 9.016/17 também à Administração Pública por força de contratações que celebrar com empresas prestadoras de serviços a terceiros, a subsidiariedade na responsabilidade trabalhista e a ausência de vínculo empregatício decorrem de expressa previsão legal. 3. A eventual responsabilização pelo pagamento de verbas trabalhistas e pelo recolhimento de contribuições previdenciárias caso empresa prestadora dos serviços contratada pela Administração (com cessão de mão de obra) possua trabalhadores temporários Uma questão que parece emergir, por ausência de clareza do texto legal, é: considerando que a Administração Pública é subsidiariamente responsável pelo pagamento de verbas trabalhistas não pagas pela empresa que presta serviços terceirizados aos seus empregados, haverá responsabilidade em relação aos trabalhadores temporários contratados eventualmente por essa empresa? Em que medida? Que normas se aplicam? À luz apenas das normas da nova Lei 9.016/74, existe uma dificuldade real na identificação da solução para essas questões. Senão, vejamos: a) Já foi possível verificar, no item 3 da tabela, que a Lei diferencia e traz definições específicas para as empresas que contratam trabalho temporário e para as empresas que contratam serviços prestados a terceiros ( serviços determinados e específicos ). As primeiras são denominadas empresas tomadoras de serviços e a segundas, contratantes.

6 b) A Lei também diferencia e traz definições específicas para as empresas que oferecem o trabalho temporário e para as empresas que contratam serviços prestados a terceiros ( serviços determinados e específicos ), conforme item 2 da tabela. Aquelas são denominadas empresas de trabalho temporário e estas, empresas prestadoras de serviço a terceiros. c) Entretanto, ao disciplinar a responsabilidade subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas, a Lei estabeleceu (item 5 da tabela), para o trabalho temporário, que a contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário e, ao tratar dos serviços prestados por terceiros ( serviços determinados e específicos ), que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços. Não se verifica, portanto, a manutenção das nomenclaturas preestabelecidas, gerando a dificuldade inicialmente mencionada. A responsabilidade, percebe-se, é a mesma, qual seja, subsidiária; mas, há séria imprecisão sobre a quem ela pertence, como regra geral, no caso da contratação de trabalho temporário. A lei estabelece com precisão apenas o que ocorre no caso de falência da empresa de trabalho temporário: No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei (Art. 16 da Lei 9.016/74). E essa hipótese não abarca, como se vê, a contratante dos serviços terceirizados prestados por meio do trabalho temporário. Seguindo no raciocínio, é importante destacar a diferença entre os sujeitos das relações firmadas em ambos os casos, do trabalho temporário e da prestação de serviços a terceiros. No trabalho temporário, os sujeitos são três: a empresa de trabalho temporário, o trabalhador temporário e a empresa tomadora de serviços. Há uma relação triangular, formada por duas espécies de vínculo, um de natureza civil, entre as empresas, e outro de natureza trabalhista, entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário. Na prestação de serviços a terceiros são apenas dois sujeitos - a empresa prestadora de serviços e a empresa contratante - e um vínculo, de natureza civil, entre as empresas. Desse modo, quando a Lei estabelece que a a contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o

7 trabalho temporário, necessariamente está se referindo à empresa tomadora dos serviços, não à empresa de trabalho temporário, uma vez que esta é a responsável trabalhista direta. Isto posto, a empresa prestadora de serviços a terceiros que contrata trabalhadores temporários é subsidiariamente responsável pelo pagamento de verbas trabalhistas não quitadas pela empresa de trabalho temporário junto aos empregados disponibilizados para a execução dos serviços. Não há qualquer menção a uma terceira empresa, que se beneficia dos serviços terceirizados prestados pela empresa tomadora do trabalho temporário. Então, há alguma responsabilidade da Administração (ou da pessoa jurídica privada) que contrata empresa prestadora de serviços a terceiros, a qual, por sua vez, tenha contratado trabalhadores temporários (na condição de tomadora de serviços ) e, nessas condições, tenha destacado trabalhadores temporários para executar o contrato administrativo? Considerando que a Administração é a real beneficiária dos serviços, é parte legítima para figurar no polo passivo de uma ação trabalhista? Pode ser compelida a efetuar pagamentos a trabalhadores em caso de inadimplemento da empresa de trabalho temporário e da tomadora dos serviços? Ou está desobrigada de qualquer responsabilidade nesse sentido? Como se viu, não há resposta no plano das normas contidas na Lei 9.016/74. Não há interpretação que se possa fazer, extensiva ou analógica, que venha a elucidar tais dúvidas. Isso significa que a Justiça do Trabalho poderá será instada a se manifestar, mediante ações promovidas pelos trabalhadores visando solucionar seus casos concretos. Em nosso entender, cogitar da responsabilidade da Administração Pública nesse caso implicaria afirmar o dever de fiscalizar também a execução do contrato de trabalho temporário celebrado pela empresa terceirizada ou, até mesmo, o próprio contrato firmado pela empresa de trabalho temporário e os empregados, entendimento que não parece razoável. Contudo, é imperioso que a Administração Pública se antecipe a tais problemas e passe a prever em seus editas para a contratação de terceirização de serviços que sejam alocados trabalhadores temporários na execução dos mesmos, promovendo, posteriormente, a fiscalização do cumprimento desta regra contratual pela empresa contratada. 3. Conclusões As novas regras trazidas pela Lei /17, que alterou a Lei 9.016/74, transformaramna no atual marco regulatório da terceirização de serviços, preenchendo uma lacuna normativa no que se refere à relação entre a empresa prestadora de serviços a terceiros

8 e seus empregados, bem como à responsabilidade de quem contrata os serviços sobre o pagamento de verbas trabalhistas aos empregados, tema tratado pela Súmula 331 do TST. Para a Administração Pública que contrata serviços terceirizados, nada mudou em relação a este aspecto em particular, lembrando que a referida Súmula permite a responsabilização da Administração contratante subsidiariamente à empresa contratada se provada a culpa na fiscalização do contrato administrativo. No que tange à contratação de trabalhadores temporários, as novidades não afetam diretamente a Administração Pública, que apenas pode contratar agentes públicos mediante concurso, provimento em cargos de livre nomeação e exoneração ou, ainda, por tempo determinado, nas hipóteses previstas em lei especial. Contudo, dúvidas podem surgir sobre se a Administração contratante de serviços terceirizados é responsável pelo pagamento de verbas trabalhistas não quitadas pela empresa contratada, devidas a trabalhadores temporários por ela contratados e alocados como mão de obra na prestação de serviços à Administração. Não há tratamento legal do assunto, que acabará sendo levado à apreciação dos tribunais competentes para pronunciamento nos casos concretos. Em nossa opinião, a responsabilização da Administração Pública, ainda que subsidiária, não parece cabível. Entretanto, por precaução, é recomendável, desde logo, a alteração da forma com que tais serviços são contratados e fiscalizados, visando afastar qualquer possibilidade de dano.