PARECERES Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados

Transcrição

1 CONSULTA N.º 5/2009 Processo de Inscrição de Advogado Estagiário & 1 Dos factos O Senhor Advogado Estagiário, Dr., titular da cédula profissional n.º..., encontra-se a frequentar a fase de formação complementar do estágio de advocacia. Pretende exercer as funções de presidente da direcção duma associação privada sem fins lucrativos, a denominar, que terá por objecto a resolução de litígios emergentes de contratos e de relações jurídicas de emprego público, através de informação, mediação, conciliação ou arbitragem, razão pela qual vem solicitar a pronúncia do Conselho Distrital de Lisboa quanto à existência de eventual incompatibilidade/impedimento entre a assunção destas funções e a frequência do estágio/exercício da advocacia. Dos elementos juntos ao processo de inscrição decorre o seguinte: Nos termos do artigo 2º dos Estatutos da Associação denominada (doravante, Centro), a mesma é uma pessoa colectiva de direito privado, sem fins lucrativos, constituída por tempo indeterminado. O Centro tem por objecto a resolução de litígios emergentes de contratos e de relações jurídicas de emprego público, através de informação, mediação, conciliação ou arbitragem, 287

2 nos termos definidos no seu regulamento e que por lei especial não estejam submetidos exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária cf. n.º 2 do artigo 3º. O Centro tem vários órgãos, de entre os quais, a Direcção. A Direcção é constituída pelo presidente e dois vogais. O presidente da direcção é nomeado pelo conselho de representantes, após pronúncia não vinculativa da assembleia-geral. O presidente da direcção tem as seguintes competências: a) Executar as deliberações e recomendações da assembleia-geral e da direcção; b) Coordenar e superintender na direcção de todos os serviços da associação; c) Assegurar o bom funcionamento da associação de acordo com os objectivos estratégicos delineados pelo conselho de representantes; d) Recrutar o pessoal necessário ao desenvolvimento da sua actividade que lhe ficará subordinado, ouvido o conselho de representantes; e) Propor à direcção a entrada de novos associados; f) Propor à direcção as alterações ao regulamento da associação e ao regulamento de encargos processuais; g) Propor à direcção a composição da lista de árbitros e mediadores; h) Exercer as demais competências previstas no regulamento da associação. Estatui o n.º 4 do artigo 7º dos Estatutos do Centro que, o cargo de presidente da direcção é, nos termos do artigo 244º e ss. do Código do Trabalho, exercido em comissão de serviço por um período de três anos, renovável. & 2 Da questão suscitada à luz do E.O.A. Conexionada com a independência e dignidade da advocacia está a questão das incompatibilidades e dos impedimentos para o exercício da advocacia. 288

3 A norma basilar em matéria de impedimentos para o exercício da advocacia é o artigo 76º do Estatuto (E.O.A.), aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, que prescreve o seguinte: 1. O advogado exercita a defesa dos direitos e interesses que lhe sejam confiados sempre com plena autonomia técnica e de forma isenta, independente e responsável. 2. O exercício da advocacia é inconciliável com qualquer cargo, função ou actividade que possam afectar a isenção, a independência e a dignidade da profissão. Esta norma pretende, nomeadamente, garantir a inexistência de colisão de interesses e deveres entre a advocacia e o exercício de qualquer outra actividade que com ela possa conflituar. Por seu turno, o n.º 1 do artigo 77º do E.O.A. especifica, de uma forma não taxativa, situações concretas de incompatibilidade, em face das quais o legislador revela uma preocupação especial. Nos termos da alínea j) do n.º 1 do artigo 77º do E.O.A., é nomeadamente incompatível com o exercício da advocacia a assunção da qualidade de funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local. E será, a partir desta disposição legal, que daremos resposta ao caso concreto. Primeiro, teremos de ver se, ao assumir as funções de presidente da direcção do Centro, o Senhor Advogado Estagiário fica abrangido pela incompatibilidade prevista na 1ª parte da alínea j) do n.º 1 do artigo 77º do E.O.A. São, designadamente, incompatíveis com o exercício da advocacia os seguintes cargos, funções e actividades ( ) funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuem natureza pública ( ). E, a resposta a dar a esta primeira questão é bastante simples, encontrando-se resolvida pelo artigo 2º dos Estatutos do Centro, onde se estatui que a associação denominada CAAD é uma pessoa colectiva de direito privado. 289

4 O que nos permite, desde já, concluir que o vínculo que ligará o Senhor Advogado Estagiário ao Centro será um vínculo de direito privado, porque a comissão de serviço será celebrada numa ambiência de direito privado, em função da natureza jurídica do Centro pessoa colectiva de direito privado. Passo seguinte será verificar se o Centro prossegue as finalidades previstas na 2ª parte da alínea j) do n.º 1 do artigo 77º do EOA, isto é, finalidades de interesse público, de natureza central, regional, ou local. E o que está aqui em causa é um factor de incompatibilidade de ordem funcional, em que a incompatibilidade decorre do facto de o exercício de actividade se desenvolver em áreas particularmente sensíveis e, nomeadamente, em estreita ligação com o poder político ou o poder judicial. Neste caso, o factor de incompatibilidade será não tanto o estatuto jurídico ao abrigo do qual o trabalho ou serviço são prestados, mas a própria relação funcional de colaborador com as actividades desenvolvidas por essas entidades que prosseguem finalidades de interesse público, de natureza central, regional, ou local. Prosseguirá o Centro as finalidades previstas na alínea j) do n.º 1 do artigo 77º do EOA? Vejamos então. Nos termos da Lei Orgânica do Ministério da Justiça, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 206/2006, de 27 de Outubro, é atribuição do referido Ministério assegurar o funcionamento adequado do sistema de administração da justiça, nomeadamente, no plano da resolução não jurisdicional de conflitos cf. artigo 2º. Neste âmbito, compete ao Ministério da Justiça, através do Gabinete para a Resolução Alternativa de Litígios (GRAL), promover a criação e apoiar o funcionamento de centros de arbitragem e, designadamente, instruir e informar, nos termos da lei os pedidos de criação de centros de arbitragem voluntária institucionalizados. 290

5 No exercício dessa competência, o GRAL tem celebrado Protocolos com diversos Centros de Arbitragem, os quais apoia, técnica e financeiramente. Actualmente, o GRAL apoia onze centros de arbitragem, seis na área do consumo, dois no sector automóvel, o Centro de Mediação e Arbitragem de Dívidas Hospitalares, o ARBITRARE e o CAAD. A finalidade de todos estes Centros é comum e comum é também a todos os centros de arbitragem instituídos em Portugal, sejam estes de competência genérica ou de competência especializada, e a sua criação depende de acto administrativo do Governo. E essa finalidade é, tão só, a resolução de litígios. O âmbito e a natureza dos litígios não devem influenciar o raciocínio. A finalidade prosseguida pelo é exactamente a mesma do Centro de Arbitragem do Sector Automóvel (CASA), por exemplo, ou de qualquer outro Centro de Arbitragem não apoiado pelo GRAL. A pergunta que fizemos deve por isso ser ampliada: prosseguirão os Centros de Arbitragem institucionalizados as finalidades previstas na alínea j) do n.º 1 do artigo 77º do EOA? A expressão finalidades de interesse público deve ser interpretada com cautela, sob pena de retirarmos conclusões por absurdo. Basta para tal pensar que o exercício da Advocacia prossegue também finalidades de interesse público. Por isso interpretamos a expressão, como acima já referimos, como estando em causa um factor de incompatibilidade de ordem funcional, em que a incompatibilidade decorre do facto de o exercício de actividade se desenvolver em estreita ligação com o poder político ou o poder judicial. E verifica-se, in casu, essa estreita ligação? Entendemos que não. 291

6 A criação de qualquer Centro de Arbitragem institucionalizado está sujeita a autorização prévia do Ministro da Justiça (cfr. Decreto-Lei n.º 425/86, de 27 de Dezembro). Esse requisito não é específico dos Centros constituídos sob a égide do GRAL. E uma das características inerentes à natureza de um centro de arbitragem é, precisamente, o distanciamento e independência em relação ao poder político e ao poder judicial. Sem ela se subverteria completamente o instituto da arbitragem. Já em 1997, o Bastonário Castro Caldas, em Parecer por ele relatado e aprovado pelo Conselho Geral, retirava as seguintes conclusões: 1. Nos termos da alínea e) do n.º 1 do art. 69º do E.O.A. o exercício da advocacia é incompatível com a função ou a actividade de Magistrado ou do Ministério Público, efectivo ou substituto, e funcionário ou agente de qualquer Tribunal; 2. A expressão "Tribunal" usada na alínea daquele preceito legal não pode ser alargada a outras instituições que não sejam os Tribunais que integram a Organização Judiciária Estatal; 3. Os Centros de Arbitragem não são Tribunais, nem mesmo na interpretação mais alargada da jurisdição Arbitral; são apenas entidades que se propõem a organização e a administração e apoio ao funcionamento dos Tribunais instituídos para a realização de Arbitragem; 4. Não está vedado aos Advogados integrar, seja a que título for, os Centros de Arbitragens; 5. Qualquer Advogado pode integrar listas de árbitros dos diversos Centros de Arbitragens até porque o exercício da função de Árbitro depende dum reconhecimento e declaração de independência que preserve a sua incompatibilidade com o exercício da advocacia. Sendo que, uma das premissas para chegar a tal conclusão foi a de que (e transcrevemos), a integração de um Advogado num Centro de Arbitragens (numa entidade autorizada à realização de Arbitragem com carácter institucionalizado) pode ocorrer numa das três vertentes seguintes: a) Como Promotor; b) Como Colaborador, remunerado ou não, do Tribunal em funções 292

7 de Secretariado; c) Como Árbitro, integrado ou não na relação dos que o Conselho de Arbitragem propôs ou aprovou como elementos seleccionados para a respectiva lista. Entendemos por isso que as funções de presidente da direcção dum Centro de Arbitragem Institucionalizado que revista a forma de associação privada sem fins lucrativos não é incompatível com o exercício da advocacia. Mas se, em nosso entender, não existe incompatibilidade, bem alta se deve colocar a fasquia em matéria de impedimentos. E entendemos que poderá existir impedimento, a analisar naturalmente caso a caso, e à luz do artigo 78º do EOA, em relação ao Estado, aos membros da associação e às Partes que ao Centro recorram. CONCLUSÕES: 1. E com os fundamentos atrás explanados, entendemos que as funções de presidente da direcção de um Centro de Arbitragem Institucionalizado com a natureza de associação privada sem fins lucrativos e que tem por objecto a resolução de litígios emergentes de contratos e de relações jurídicas de emprego público, através de informação, mediação, conciliação ou arbitragem, não é incompatível com o exercício da advocacia e, portanto, com a frequência da fase de formação complementar do estágio. 2. O exercício dessas funções poderá no entanto ser gerador de impedimentos que afectem o mandato forense e a consulta jurídica, a analisar naturalmente caso a caso e à luz do artigo 78º do EOA, em relação ao Estado, aos membros da associação e às Partes que ao Centro recorram. Lisboa, 30 de Janeiro de 2009 O Relator Jaime Medeiros 293