COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

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1 COMPETÊNCIA É a qualidade de que são revestidas as pessoas políticas para expedir regras jurídicas inovando o sistema. Para a expedição dessas normas faz-se necessário a observância de uma série de atos presentes na lei. Qualquer regra de conduta há de vir através de uma lei. A competência, nada mais é do que a faculdade para a produção de normas jurídicas. Não podemos confundir competência com capacidade ativa do sujeito da Relação Jurídica. A competência está num estágio antes mesmo de nascer o tributo. De outro lado, a capacidade está ligada ao plano do legislador ordinário que elegerá as pessoas competentes do vínculo abstraio. pode ocorrer o acúmulo de funções mas nem sempre isso acontece. A competência é intransferível o que não acontece com a capacidade. "O Poder Tributário (competência tributária) consiste na faculdade de exigir tributos (ou estabelecer isenções) ou seja, no poder de sancionar normas jurídicas das quais deriva ou pode derivar, a cargo de determinados indivíduos ou categorias de indivíduos, a obrigação de pagar um imposto ou de respeitar um limite tributário". Giuliani Fonrouge "O Poder Tributário (competência tributária) refere-se aos entes públicos que estão facultados a estabelecer tributos, vale dizer, a editar normas tributárias." Sainz de Bujanda "É a prerrogativa de legislar sobre matéria tributária, lavor que pressupõe a existência de um corpo legislativo, representativo e próprio". Paulo de Barros Carvalho "A competência tributária é a faculdade que tem o Estado de criar unilateralmente tributos, cujo pagamento será exigido das pessoas submetidas a sua soberania". Hector B. Villejar

2 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Enfim, a competência tributária, é o poder de instituir tributos, vale dizer, o poder de editar lei para criá-los. É a capacidade legiferante constitucionalmente outorgada a determinado ente político. Cabe lembrar que a fonte da competência tributária de cada um dos entes políticos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, é a Constituição Federal. Essa competência, entretanto, será delimitada pela lei complementar de que trata o artigo 146 da Constituição, uma vez que a mesma irá definir tributos, suas espécies, e respectivos fatos geradores. A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações constidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Lei Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observando o disposto nesta Lei (artigo 6 Código Tributário Nacional). Não podemos confundir ente competente, que é a pessoa de direito público detentoda de capacidade política para legislar sobre o tributo em questão, instituindo-o após prévia autorização constitucional, com o sujeito ativo (é aquele que pode exigir o crédito tributário, vale dizer, é o dententor da capacidade para exigir o cumprimento da obrigação tributária). Normalmente, o ente competente e o sujeito ativo são a mesma pessoa, porque aquele que institui, usando da sua competência, normalmente cobra. Entretanto, poderá ocorrer que o ente competente, após instituir um determinado tributo, delegue as funções de arrecadar e de fiscalizar a uma outra pessoa de direito público. O poder de instituir tributos, portanto, cabe exclusivamente aos que compõem o Estado Federado (União, Estados-membros e Distrito Federal e Municípios), não podendo eles transferi-lo ou delegá-lo. A vigente Constituição Federal, ao discriminar as fontes de receitas, dividiu os tributos como de competência comum, privativa, extraordinária, residual e cumulativa. Vejamos, resumidamente, a cada competência: 1 Competência Comum: Tributos de competência comum são aqueles que podem ser instituídos,

3 simultaneamente, por quaisquer das entidades tributantes. Tanto a União, como os Estados, Distrito Federal e os Municípios podem instituir taxas e contribuições de melhoria. 2 Competência Privativa: Impostos de competência privativa são aqueles que a Constituição defere nominalmente a cada nível de governo. Somente poderão ser instituídos por aquele ente federado, não outro. Por exemplo, o IPTU compete privativamente aos municípios, não podendo os Estados instituí-los. Competem, privativamente, à União os impostos arrolados nos artigo 153, as contribuições parafiscais, os empréstimos compulsórios, os impostos extraordinários e os residuais. Aos Estados-membros os impostos previstos no artigo 155 e aos Municípios os do artigo Competência extraordinária: Somente a União Federal, no caso de guerra externa ou sua iminência, poderá instituir impostos extraordinários. As situações por ela eleitas para serem tributadas poderão estar ou não compreendidas na sua esfera ordinária de competência, mas a exigência será suprimida gradativamente cessadas as causas da sua criação. 4 Competência residual: A competência residual para instituir impostos é exclusiva da União e consiste no fato de poder ela instituir, mediante lei complementar, outros impostos, além dos permitidos pela Constituição, desde que não tenham fato gerador ou base de cálculo idênticos aos nela previstos, assim como não serem cumulativos. 5 Competência cumulativa ou múltipla: o Distrito Federal poderá cobrar, cumulativamente, tributos estaduais e municipais. Daí o nome de competência cumulativa, pois o Distrito Federal acumula duas competências distintas: como Estado e como Município. Também à União, nos territôrios federais, compete os tributos rsladuais e, se não divididos em municípios, cumulativamente, os tributos estaduais e municipais. Competem à União, em Territôrio Federal, os impostos estaduais e, se o Territôrio não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal competem os impostos municipais. Artigo 147 Constituição Federal.

4 Artigo enumera os impostos da competência da União, a saber: I - IMPORTAÇÃO de produtos estrangeiros; II- EXPORTAÇÃO para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III- RENDA e provento de qualquer natureza - é progressivo e não incide sobre aposentadorias e pensões e nem sobre rendimentos do trabalho de uma pessoa com mais de 65 anos, no caso de uma só renda-; IV-PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (I.P.I - Impostos sobre Produtos Industrializados) - alíquotas diferenciadas; V- I.O.F. (Imposto sobre Operações Financeiras); VI-PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL: (I.T.R. -alíquotas diferenciadas); VII- GRANDES FORTUNAS, nos termos de lei complementar. OBSERVAÇÃO: A União pode criar novos impostos que não tenham a mesma base de cálculo e fatos geradores de tributos já existentes. É preciso a aprovação de dois terços do Congresso Nacional. Parágrafo 1 - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em Lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V (Importação e Exportação, I.P.I., I.O.F.) Parágrafo 2 - O imposto previsto no inciso III - (LR.) I - será informado pelos critérios de generalidade da universidade e da progressividade na forma da LEI; II - não incidirá, nos termos e limites fixados em lei sobre aposentadoria e pensão e das pessoas com mais de 65 anos...; Parágrafo 3 - O imposto previsto no inciso IV - (I.P.I.) I - será SELETIVO; II - será NÃO CUMULATIVO; III - Não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. Parágrafo 4 - O imposto (I.T.R.) previsto no inciso VI terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e não incidirá sobre pequenas glebas. Parágrafo 5 - Omissis Artigo A União poderá instituir: I - mediante LEI COMPLEMENTAR, impostos não previstos no artigo anterior desde que não sejam não-cumulativos e tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos previstos no artigo anterior;

5 II - impostos EXTRAORDINÁRIOS, na iminência ou no caso de guerra externa. Artigo enumera os impostos da competência dos Estados e do Distrito Federal. I - Imposto sobre: a) Transmissão "causa mortis" (herança) e doação de quaisquer bens ou direitos; b) I.C.M. e Serviços de Transportes interestaduais e intermunicipal e de comunicação... (alíquota mínima deve ser aprovada cinquenta porcento do Senado e alíquota máxima dois terços do congresso. Tem alíquota diferenciada). c) I.P.V.A. II - Adicional de até 5% do que for pago à União por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas nos respectivos territôrios, a título de imposto previsto no artigo 153, inciso III, incidente sobre lucros e rendimentos de Capital. Parágrafo 2 o I.C.M. e S. será: I - Não cumulativo II - a isenção ou não incidência a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo as operações anteriores; III - poderá ser seletivo... IV - Resolução do Senado, de iniciativa do Presidente ou um terço dos Senadores aprovada pela maioria, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações interestaduais. V - É facultado ao Senado Federal estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas e fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados. ICMS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, no artigo!55, inciso II dá competência aos ESTADOS e DISTRITO FEDERAL para a instituição do ICMS. Competente aos ESTADOS E AO DISTRITO FEDERAL instituir imposto sobre: VI- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" No artigo 146, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL preceitua que a LEI COMPLEMENTAR deverá estabelecer as normas gerais da tributação, especialmente sobre a definição de tributo e as suas espécies, fato gerador, obrigação, entre outros.

6 LEI COMPLEMENTAR , dispõe sobre o imposto dos ESTADOS e do DISTRITO FEDERAL sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. Nos termos do artigo 2 o ICMS : incide: operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. Sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou juridica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento; Sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; Sobre a entrada, no territôrio do Estado destinatário, de petrôleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados a comercialização ou a industrialização, decorrentes de operações interestaduais cabendo o imposto onde estiver localizado o adquirente. NÃO INCIDE O ICMS SOBRE : operações com livros, jornais,periódicos e papel destinado a sua impressão; operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos industrializados semi - elaborados, ou serviços; operações interestaduais relativas a energia elétrica e petrôleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização.

7 operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial. operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definitivo em lei complementar como sujeito o imposto sobre serviços de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar; operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie; operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operações efetuada pelo credor do inadimplemento do devedor. Operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário; Operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens môveis salvados de sinistro para companhias seguradoras. OPERAÇÕES Segundo o prof. PAULO DE BARROS CARVALHO : "operações, no contexto, exprime o sentido de atos ou negócios hábeis para provocar a circulação de mercadorias. " CIRCULAÇÃO Seguindo o mesmo autor "é a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob o manto de um título jurídico, equivale a declarar, ã sombra de um ato ou de um contrato, nominado ou inominado. Movimentação com mudança de patrimônio". MERCADORIA É bem corpóreo da atividade empresarial do produtor, industrial e comerciante, tendo por objeto a sua distribuição para consumo, compreendendo- se no estoque da empresa, distinguindo -se das coisas que tenham qualificação diversa, segundo a ciência contábil, como o caso do ativo fixo ". CONTRIBUINTE É qualquer pessoa física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. O importador, ainda que se destine a consumo ou ativo permanente do estabelecimento, o arremate de

8 mercadorias apreendidas ou abandonadas e a pessoa física ou jurídica que adquirir lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petrôleo oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização. CRITÉRIO TEMPORAL "como a propriedade que esta tem de designar ( explícita ou implicitamente ) o momento em que deve se reputar consumado ( acontecido, realizado ) um fato impossível". GERALDO ATALIBA CRITÉRIO ESPACIAL É a indicação de circunstância de lugar - contida explícita ou implicitamente na hipótese de incidência - relevantes para a configuração do fato impossível. BASE DE CALCULO A base de cálculo do ICMS é o valor da operação ou do serviço, aí incluídos os juros, seguros e demais importâncias debitadas ou cobradas do destinatário das mercadorias ou usuários dos serviços. ALÍQUOTA A Constituição Federal estatui que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, competindo ao senado federal, mediante resolução de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos senadores, aprovada pela maioria absoluta dos membros. ISENÇÕES As isenções, incentivos e demais benefícios fiscais só podem ser concedidos e revogados pelo Estado mediante convênios celebrados segundo o disposto em lei complementar. É o que estabelece o inciso X letra g, do parágrafo 2, do artigo 155 da Constituição Federal. A celebração destes convênios é disciplinada pela LC 87 / 96. PRINCÍPIOS DA NÃO - CUMULATIVIDADE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ao afirmar que o ICMS é não -cumulativo, outorga ao contribuinte o direito de compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

9 ESTRUTURA DA LEGISLAÇÃO DO ICMS Constituição Federal : Dá competência Limita o exercício da competência Lei Complementar DISPÕE SOBRE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA COM ISS (ARTIGO 146,1) LISTA DE SERVIÇOS DO DL 406/ 68, COM REDAÇÃO DA; LC 56 /87) ESTABELECE NORMAS GERAIS EM MATÉRIA DE LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA (CONSTITUIÇÃO FEDERAL ARTIGO 146, III). DISPÕE SOBRE O ATO COOPERATIVO (CONSTITUIÇÃO FEDERAL ARTIGO 146, III c). LC artigo 14 DEFINE CONTRIBUINTE, DISPÕE SOBRE SUBSTITUIÇÃO ( CONSTITUIÇÃO FEDERAL artigo 155 par 2 inciso XII, Alíneas, "a" a "d", CONVÊNIO ICM 66 / 88- ARTIGO 34, 8 DO ADTC CONSTITUIÇÃO FEDERAL). REGULAMENTA A CONCESSÃO DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS (CONSTITUIÇÃO FEDERAL artigo 155, 2 XII, "g") LEI ORDINÁRIA CRIA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA DECRETO Aprova o regulamento DO IMPOSTO Decreto /91 (RICMS) regulamenta a obrigação principal instituída pela lei e institui as obrigações acessórias (artigo 99 e 113 Código Tributário Nacional). ATOS NORMATIVOS Complementam a legislação (resoluções do Secretário da Fazenda, portarias, comunicados, decisões normativas artigo 100,1 Código Tributário Nacional). SITUAÇÕES DIVERSAS O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança do ICMS,porque faltou o envolvimento mercantil. A simples circulação física da mercadoria não implica na caracterização do fato gerador do ICMS,pelas mesmas razões. O simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem tipificar ato de mercancia, não legitima a incidência do ICMS. A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a

10 realização de operações jurídicas, mas simples circulações físicas que sequer denotam relevância para o Direito. Não há incidência do ICMS no caso de mudança de estabelecimento. Este é que se transfere de um local para outro. Da mesma sorte que a lei estabelece casos de saída ficta, pode -se dizer que, na mudança há uma "permanência ficta "das mercadorias no mesmo estabelecimento. Se levar ao extremo a saída a qualquer título, como determinante do fato gerador do ICMS, a simples remoção temporária de mercadorias para fora do estabelecimento nos casos de incêndio, enchente, etc. também implicaria na exigência do imposto." (Proc. DRT a câm. J ) Para fins de incidência do ICMS, o conceito de mercadorias restringe-se aos bens comercializados com o fim de lucro no âmbito das atividades costumeiras do contribuinte. (Ap. Civ a CC Rei Dês. Maurício Vidigal j ) Tributário. Saída e posterior retorno de produtos destinados à demonstração. Não - configuração de fato gerador do ICM. A simples saída de mercadoria integrante do ativo imobilizado do contribuinte - com o seu posterior retorno - para simples demonstração, não importa na incidência do ICM. Recurso improvido ". (Resp l a T. Rei. Min. César Asfor Rocha j DJ , p ) ICMS- importação de veículo por particular que não seja comerciante, industrial ou produtor. Tributo indevido,( Ap a C. J Rei Dês. Nunes do Nascimento). Na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do ICM ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador". Súmula 577 STF. Artigo 156, enumera os impostos da competência dos municípios: I - propriedade predial e territorial urbana (progressivo); II - transmissão "inter vivos"; III - vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto ôleo diesel; IV - ISS. CARACTERÍSTICAS DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVIDADE => "Não cria tributo quem quer, mas quem pode". Cada pessoa jurídica tem faixas tributárias privativas. A competência tributária é incondicional e absoluta. Quando tributo é criado por pessoa incompetente estamos diante de uma anomalia. INDELEGABILIDADE => Cada pessoa política recebe da Carta Magna a competência e não pode renunciar, nem delegar a terceiros. O ente tributante é livre para deixar de exercer competência,

11 porém não lhe é permitido delegar a terceira pessoa. Assim, podemos afirmar que as competências públicas não são bens disponíveis, de forma que a competência não é patrimônio absoluto de quem a titulariza. "NÃO É SENHORA, MAS TITULAR". INCADUCABILIDADE => O não exercício da competência, mesmo que, por tempo prolongado, não inibem a pessoa jurídica de direito público exercitar a competência, criando tributos. Não é correto afirmar que o ente tributário decaiu do direito de criar tributo pelo não exercício. Na lição de Roque A. Carrazza: "exercitar a competência tributária equivale a editar leis que tratem dos tributos, ou seja, que tenham por objeto estas figuras jurídicas. É, em suma legislar sobre tributos". INALTERABILIDADE => A Constituição não autoriza as pessoas políticas a alterar a competência quer ampliando ou restringindo. Somente uma emenda constitucional pode alterar ou restringir a competência tributária. IRRENUNCIABILIDADE => A pessoa política que recebeu competência não pode renunciar a competência que recebeu, mesmo que isso seja feito por lei, pois as normas constitucionais que arquitetaram e partilharam as competências tributárias são inalteráveis por normas infraconstitucionais. Ainda na lição do professor Roque A. Carrazza: "... a competência é irrenunciável, porque foi atribuída a pessoas políticas a título originário, pela Constituição. A renúncia, isto é, a unilateral e definitiva abdicação ao direito de criar tributos, é juridicamente ineficaz". FACULTATIVIDADE As pessoas políticas são livres para exercer ou não a competência. COMPETÊNCIA (REPARTIÇÃO) CONSTITUCIONAL 1. POLÍTICA ADMINISTRATIVA a) EXPRESSAS: o texto constitucional vigente menciona expressamente a quem pertence. b) RESIDUAIS: o texto constitucional vigente reserva a uma das pessoas políticas

12 União, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios) de direito público. c) COMUM: o texto constitucional vigente entendeu que deveriam pertencer igualmente a União, os Estados Membros, ao Distrito Federal e aos Municípios. d) CONCORRENTES: o texto constitucional vigente permite sejam exercidos pela União, Estados Membros, e ao Distrito Federal. Ausente se vê o Município. 2. TRIBUTÁRIAS: a) UNIÃO; artigos 21, 22, 23, 24, 145, 153 e 154 todos da Constituição da República Federativa do Brasil. b) ESTADOS: artigos 24, 25 e 145 todos da Constituição da República Federativa do Brasil. c) DISTRITO FEDERAL; artigos 23, 24 e 155 todos da Constituição da República Federativa do Brasil. d) MUNICÍPIOS: artigos 23, 30, 32, 145 e 156 todos da Constituição da República Federativa do Brasil OBSERVAÇÕES; Nada mais vemos do que a repartição da competência a nível da vigente Constituição Federal, que por fim consiste na distribuição de competência entre a União, os Estados Membros, o distrito Federal e aos Municípios. Vemos, a imposição constitucional, ao não permitir que seja modificado de maneira unilateral a competência, quer no campo político, no campo administrativo, ou no campo tributário. As pessoas políticas (União, Estados,Distrito Federal e Municípios) detêm competências/receitas administrativas, e tributárias, daí o título acima estar dividido em competência Político-Administrativa e Competência Tributárias, que pode ser dividida em ordinárias (aquelas indicadas pela Constituição Federal de forma expressa ou residual) e extraordinárias (aquelas em que o texto constitucional indica expressamente o tipo em questão.