ILEGALIDADE NA INSTITUIÇÃO E COBRANÇA DE ICMS PELO ESTADO DO AMAZONAS: REGIME DE ESTIMATIVA E REGIME DE ANTECIPAÇÃO.

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1 ILEGALIDADE NA INSTITUIÇÃO E COBRANÇA DE ICMS PELO ESTADO DO AMAZONAS: REGIME DE ESTIMATIVA E REGIME DE ANTECIPAÇÃO. Júlio Yuri Rodrigues Rolim Advogado OAB/CE O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS é tributo de competência estadual, ou seja, sua instituição e cobrança ficam a cargo da Unidade Federativa, conforme estabelece o art.155, II da CF. Nesse sentido, cada Estado deverá legislar sobre o ICMS a ser utilizado em seus territórios, assim como cada Ente deverá editar o seu respectivo Regulamento. Sendo assim, ressalta-se que o legislador constitucional originário limitou a aludida competência estadual, na medida em que o Texto Constitucional estabelece a estrutura mínima do tributo em comento (ICMS), isto é, os aspectos básicos e os critérios da Regra Matriz de Incidência foram opostos pelo Legislador Constitucional, assim como fora estabelecido previsão expressa de que cabe a Lei Complementar definir aspectos desse tributo, Art.155, 2º, XII da CF, por exemplo, a especificação do contribuinte, regime de substituição e base de cálculo. Dessa forma, a Constituição Federal estabeleceu molduras para atuação do Legislador Estadual, sendo defeso a este extrapolar os limites constitucionais, sob o risco de a norma ser inconstitucional. O cerne central do presente artigo advém da atuação do Estado do Amazonas ao instituir o seu respectivo Imposto sobre Circulação e Serviços, visto que foram adotados regimes que, embora previstos na legislação e convalidados pelos Tribunais Superiores, são eivados de ilegalidades e inconstitucionalidades, em razão de terem fugido da moldura aduzida pela Constituição Federal. Os Regimes a que faço

2 referência são o de Estimativa e Antecipação Arts. 44 e 118 do RICMS/AM respectivamente. Torna-se, dessa forma, imperioso trazer os aspectos de forma detalhada, fazendo sempre referencia ao dispositivo constitucional ofendido pelas normas estaduais. Inicialmente, realizar-se-á análise do Regime de Estimativa adotado pelo Estado do Amazonas. O regime de estimativa de ICMS do Estado do Amazonas encontra-se respaldado na legislação estadual nos Arts. 42 a 49 do RICMS/AM e Arts. 63 da Lei Complementar Estadual nº 19/97 (Código Tributário Estadual). Nesses dispositivos, restam estabelecidos os critérios necessários para cálculo e cobrança do ICMS Estimativa. Dentre eles a base de cálculo sobre a qual irá incidir a alíquota interna (Art.44): Art. 44. Para fixação da parcela mensal de ICMS estimativa, levar-se-ão em conta os procedimentos a seguir, tomando-se como base os dados do exercício anterior: I - será adicionado no valor do estoque de mercadorias, sujeitas ao imposto por ocasião da saída, existentes em 1 de janeiro, o valor das entradas de mercadorias tributáveis; do resultado será deduzido o valor do estoque tributável existente em 31 de dezembro, encontrando-se o custo de mercadorias saídas; II - apurado o custo das mercadorias tributáveis saídas, a Secretaria da Fazenda adotará, circunstancialmente, uma das seguintes alternativas: a) adicionará ao custo das mercadorias tributáveis saídas o valor total comprovado das despesas do estabelecimento e o lucro líquido; b) não sendo comprovado o valor real das despesas do estabelecimento e na impossibilidade de apuração do lucro líquido, através da escrita contábil ou por outro meio idôneo, estes serão estimados em dez por cento cada, calculados sobre o custo das mercadorias saídas; c) será adotado o valor das saídas registradas no livro próprio, quando este for superior ao valor encontrado na forma prevista na alínea a. III - sobre o valor real das saídas, encontrado na forma prevista nos incisos anteriores, será utilizada a alíquota aplicável para o cálculo do ICMS, abatendo-se do resultado os créditos fiscais correspondentes ao período, os valores do imposto recolhidos, excetuando o ICMS recolhido sob o Código de Receita 1343;

3 Nota-se, pela redação do dispositivo, que o Legislador Estadual estabelece a Base de Cálculo através de operação aritmética envolvendo o valor do estoque, os custos de mercadorias de saídas adicionados às despesas do estabelecimento comercial e lucro líquido. Infere-se, entretanto, que a base de cálculo adotada pelo Estado do Amazonas nesse regime fiscal destoa da estabelecida pela Lei Complementar 87/96 em seu Art.13: Art.13. A base de cálculo do imposto é: I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art.12, o valor da operação; Conforme asseverado, o ICMS possui o regramento mínimo estabelecido na Constituição Federal e Lei Complementar 97/96, devendo o Ente Estadual observar essas disposições no momento da edição das normas. Denota-se, desse modo, que a base de cálculo do ICMS no regime de estimativa contraia a base de cálculo colocada pela LC 87/96, revelando a ilegalidade do art.44 do RICMS/AM. Ademais o Regime de Estimativa não é sistemática alienígena ao ordenamento jurídico pátrio. Pelo contrário, possui previsão expressa no art. 26 da LC 87/86. No entanto, da mesma forma que a referida Lei Complementar abriu a possibilidade de os Estados instituírem o Regime de Estimativa, o diploma legal, em momento algum, abriu a oportunidade aos Estados de modificarem a Base de Cálculo do ICMS para fins de se estabelecer a Estimativa. Não existe, portanto, conforme se aduz da leitura do art. 26, III da LC 87/96, oportunidade ou faculdade para modificar a base de cálculo do tributo em comento. Por outro giro, a base de cálculo estabelecida pelo RICMS/AM agride o principio da legalidade tributaria, visto que a única previsão da aludida Base de Calculo foi o Regulamento, que, por sua vez, detém natureza

4 jurídica de ato administrativo, mas a instituição da base de cálculo é matéria reservada à lei (vide art.146, III, a da CF c/c art.97, IV do CTN). Por conseguinte, o Regime da Antecipação do ICMS, previsto no Art.118 do RICMS/AM é dotado de inconstitucionalidade no tocante ao critério quantitativo alíquota - utilizado pelo legislador estadual. Inicialmente, se faz necessário frisar que o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços possui como uma de suas hipóteses de incidências a circulação jurídica de mercadorias, operação que pode ser realizada dentro de um território de uma mesma Unidade Federativa (Operação Interna) ou poderá ser realizada entre Estados (Operação Interestadual) diferentes. Em relação às operações internas, aplicar-se-á a alíquota interna a ser estabelecida pelo Estado, cuja operação será realizada. Caso a operação seja integrada por pessoas jurídicas sediadas em Estados diversas, caberá a incidência de alíquotas diversas, conforme estatui o Art.155, 2º, VII e VIII da CF/88. Sendo assim, o texto constitucional é claro ao especificar um leque de operações (internas ou interestaduais), especificando o momento de recolhimento do tributo e a respectiva alíquota aplicável em cada operação: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;( 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: II - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotarse-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

5 VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; Pelo exposto, a própria Constituição Federal foi expressa ao especificar as alíquotas aplicáveis nas operações interestaduais, absteve-se, no entanto, da especificação numérica, mas foi claro ao apontar a natureza desse critério quantitativo (interna, interestadual ou diferencial de alíquota). Esquematizando o texto constitucional no tocante ao dispositivo retromencionado com a finalidade de melhor compreensão de seu conteúdo, a tributação se dará da seguinte forma: 1) VENDENDOR - LOCALIZADO EM SÃO PAULO ADQUIRENTE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO LOCALIZADO NO AMAZONAS 2) ESTADO DE SÃO PAULO E CABE O ICMS PELA ALÍQUOTA INTERNA VENDENDOR - LOCALIZADO EM SÃO PAULO NÃO HÁ TRIBUTAÇÃO PELO ESTADO DO AMAZONAS ADQUIRENTE - CONTRIBUINTE DO IMPOSTO LOCALIZADO NO AMAZONAS - MERCADORIA DESTINADA A CONSUMO OU USO DO ADQUIRENTE ESTADO DE SÃO PAULO CABE O ICMS PELA ALÍQUOTA INTERESRADUAL ESTADO DO AMAZONAS CABE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA

6 3) VENDENDOR - LOCALIZADO EM SÃO PAULO ADQUIRENTE - CONTRIBUINTE DO IMPOSTO LOCALIZADO NO AMAZONAS - MERCADORIA DESTINADA REVENDA ESTADO DE SÃO PAULO CABE O ICMS PELA ALÍQUOTA INTERESRADUAL ESTADO DO AMAZONAS TRIBUTARÁ A OPERAÇÃO SEGUINTE COM USO DA ALÍQUOTA INTERNA O legislador constituinte originário optou por eleger a natureza das alíquotas que serão aplicadas nas diversas opções de operações de circulação de mercadorias, isto é, as espécies de alíquotas aplicáveis foram revestidas de matéria eminentemente constitucional. Fato que revela a impossibilidade da legislação infraconstitucional modificar a referida previsão da Carta Magna. Ocorre que o Estado do Amazonas, ao estabelecer a antecipação do ICMS, utilizou o diferencial de alíquotas para tributar uma operação comercial realizada internamente ao território amazonense, conforme se observa pela dicção do Art.118, 1º do RICMS/AM: Art Será exigido por antecipação, o imposto incidente sobre a primeira operação de saída, por ocasião da entrada de mercadorias procedentes de unidade da Federação, destinadas a comercialização ou industrialização, exceto as que tenham por destino servir de insumos de produtos incentivados pela Política de Incentivos Fiscais concedidos pelo Estado, comprovado através do Laudo Técnico de Inspeção.

7 1º Para apuração do imposto a ser recolhido por antecipação, aplicar-se-á sobre o valor total do documento fiscal, acrescido do valor do frete e outras despesas transferidas ao adquirente, o percentual correspondente à diferença da alíquota interestadual do Estado de origem da mercadoria, em relação à Região Norte e a alíquota interna praticada neste Estado. A premissa estabelecida anteriormente é que as naturezas das alíquotas aplicadas às operações comerciais são matéria constitucional, sendo vedado ao Legislador Estadual modificar o texto constitucional. Nesse sentido, o Estado do Amazonas não poderia tributar por meio do diferencial de alíquota (critério quantitativo utilizado para tributar as operações interestaduais, na ocasião do internamento uso ou consumo - da em mercadoria pelo estabelecimento adquirente) uma operação comercial interna. Dever-se-ia aplicar alíquota interna, em razão de essa ser a previsão da Constituição Federal. Portanto, o Estado do Amazonas extrapolou o âmbito de sua competência normativa, incorrendo em inconstitucionalidade de sua antecipação de ICMS.