Ação de Repetição do indébito

Transcrição

1 Ação de Repetição do indébito RUBENS KINDLMANN

2 Legitimidade ativa na Repetição do Indébito Art. 166, CTN. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

3 Transferência Jurídica x Repercussão Econômica Situação Hipotética 1: Imagine que haja alteração na legislação do IR a alíquota do IR para quem tem renda mensal de até 3.751,05 seja reduzida de 15% para 10% Quem pode restituir se o tributo for retido a maior? Pode haver retenção pela fonte pagadora de valor superior ao legal? E se pago pela fonte pagadora a alíquota correta, sem que o valor seja descontado do funcionário?

4 Transferência Jurídica x Repercussão Econômica Situação Hipotética 2: Imagine que a alíquota do ICMS para bebidas alcoólicas em um determinado estado era de 25% e o Fisco determina a redução para 15%. Um determinado comércio tem a obrigação de reduzir o preço da venda da bebida alcoólica em 10%

5 Transferência Jurídica x Repercussão Econômica Em princípio todo tributo acaba por repercutir: seja na matéria prima, seja na margem de lucro, na folha de pagamento, nos aluguéis, uma vez que a precificação acaba sendo impactada pelo peso do tributo, mas outros elementos também fazem isso. A essa repercussão financeira não se aplica a regra do Art. 166, CTN.

6 Transferência Jurídica x Repercussão Econômica Todavia, determinados tributos incidem sobre fatos realizados por mais de uma pessoa, como por exemplo aqueles tributos que oneram as operações. Assim, sempre que o tributo onerar diretamente o sujeito passivo num ciclo e isso resultar de forma direta e imediata no preço do bem/serviço, então haverá repercussão jurídica aplicando o 166, CTN

7 Transferência Jurídica x Repercussão Econômica ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO JURÍDICA A restituição de tributos na forma do art. 166 do CTN implica, inicialmente, verificar se o tributo comporta ou não transferência do encargo financeiro para terceiro. Em regra, todos os tributos trazem em si uma repercussão econômica nos preços finais dos produtos, mas esta se mostra irrelevante se não há previsão legal específica de que o ônus será suportado por terceiro. Desse modo, a repercussão meramente econômica não leva o tributo a ser classificado como indireto, sendo imprescindível, para que o tributo comporte essa natureza, a expressa previsão legal. Apenas em tais casos aplica-se a norma contida no referido dispositivo. (STJ, 1ª T., REsp /PR, DENISE ARRUDA, nov/08)

8 5. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. 6. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, pois a natureza, a que se reporta tal dispositivo legal, só pode ser a jurídica, que é determinada pela lei correspondente e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, a aludida transferência. 7. Na verdade, o art. 166, do CTN, contém referência bem clara ao fato de que deve haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que esse terceiro conceda autorização para a repetição de indébito. 8. O tributo examinado (ICMS) é de natureza indireta. Apresenta-se com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga tributária resultante dessa incidência. Em consequência, o fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, ocorre na exigência do pagamento do imposto do ICMS. 9. A repetição do indébito/compensação do tributo debatido não pode ser deferida sem a exigência da repercussão. Ilegitimidade ativa ad causam das empresas recorridas configuradas. [...] (STJ, 1ª T., AgREsp /PR, Min. José Delgado, dez/02)

9 Legitimidade ativa da ação O contribuinte de direito (o que recolhe o tributo por determinação legal) pode, para os tributos indiretos (IPI, ICMS), requerer diretamente a restituição do tributo indevidamente pago, desde que prove não haver repassado ou transferido o ônus financeiro ao contribuinte de fato e, se transferiu, precisa estar por este devidamente autorizado a pleitear a restituição

10 Legitimidade ativa da ação (...)4. Contribuinte de direito é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direita com o fato gerador, nos termos do art. 121, paragrafo único, I, do CTN. Indicado da lei para ocupar o polo passivo da obrigação tributária, é também quem deve, em última analise, recolher o tributo ao Fisco. 5. Assim, contribuinte de direito é, por definição, aquele e somente aquele determinado pela lei. 6. Contribuinte de fato é quem suporta o obus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente, o consumidor final (STJ, 2ª T. Resp /MT, Rel. Herman Benjamin, maio 2010)

11 Legitimidade ativa da ação Súmula 546, STF Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.

12 Legitimidade ativa da ação RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp /AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de , dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp / SC Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA - PRIMEIRA SEÇÃO - DJe 14/08/2012)

13 No caso do IPI IPI. COMPENSAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. ART. 166 DO CTN... (...) 6. O IPI é tributo de natureza indireta, uma vez que o contribuinte de fato é o consumidor final da mercadoria objeto da operação, visto que a empresa, que repassa no preço da mercadoria o imposto devido, recolhendo posteriormente aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor final, e, em conseqüência, não assume a respectiva carga tributária. Opera-se, assim, no caso do IPI, a substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, inadmitindo-se a repetição do indébito e a compensação do referido tributo, sem a exigência da prova da repercussão. (...) (STJ, 1ª T., EDREsp /PR, Min. Luiz Fux, nov/02)

14 Sobre o ISS, quando indireto TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADO. TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO BASEADO NOS SERVIÇOS PRESTADOS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp /RS, Rel. Ministro Luiz Fux, definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode-se caracterizar como tributo direto ou indireto. 2. Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato. 3. Hipótese em que o recolhimento do ISS levou em consideração os serviços prestados, de modo que era possível o repasse do valor do tributo ao tomador do serviço. Logo, a repetição do tributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo. Considerando que não houve tal comprovação, não é possível a repetição. Precedente: EREsp /PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe1º/02/2011. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp / RN Rel. Min. HUMBERTO MARTINS - SEGUNDA TURMA - DJe 31/08/2016)

15 IPI e ICMS na Importação Na importação de bem para uso ou consumo próprios, o importador é contribuinte tanto de direito como de fato do IPI e do ICMS, porque não ocorre transferência do ônus, não se aplicando o Art. 166, CTN

16 Sobre o IPTU e as Taxas IPTU REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROVA DE NÃO REPASSE DESNECESSIDADE Não é legítimo condicionar a repetição do indébito tributário relativo ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana à comprovação de que o proprietário, e não eventual locatário, teria suportado o fardo da tributação. (STJ, 2ª T., REsp /RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, ago/2013) IPTU E TAXAS DE LIMPEZA E ILUMINAÇÃO PÚBLICA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO LOCADOR-PROPRIETÁRIO QUE SUPORTOU EFETIVAMENTE O ÔNUS FINANCEIRO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO INDEVIDO. RECURSO IMPROVIDO. (STJ, 1ª Turma, REsp /RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA dez/2009)

17 Sobre a Ilegitimidade do Contribuinte de Fato 1. Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia REsp. n /AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de , submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. (STJ, 2ª T., AgRg no AgRg no REsp /PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, set/2013) COMBUSTÍVEL. CONSUMIDOR FINAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. O consumidor final não tem legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição da contribuição de intervenção no domínio econômico. (STJ, 1ª T., AgRg no REsp /RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, set/2013)

18 Sobre a Ilegitimidade do Contribuinte de Fato... apenas o contribuinte de direito é parte da relação tributária, portanto, apenas esse é parte legítima para pleitear a repetição do tributo indevido. A relação entre o contribuinte de direito e o contribuinte de fato não tem nada de cunho tributário e em nada interessa ao Direito Tributário, isto é, não se trata de relação jurídica hábil a deslocar a legitimidade ativa para pedido de restituição na seara tributária. Nesse sentido, a norma veiculada pelo art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN) é precisa e compatível com a lógica do Sistema Tributário Brasileiro. O contribuinte de fato e o contribuinte de direito praticam, entre si, uma operação econômica de natureza privada e o valor do tributo que havia sido pago é apenas uma parcela que compõe o preço praticado, mas que não é paga pelo contribuinte de fato a título de tributo. Nessa linha de entendimentos, conquanto o contribuinte de fato possa postular eventual indébito frente ao contribuinte de direito, sob a égide do direito privado, é o contribuinte de direito que tem o direito subjetivo à repetição oponível ao Estado. (SANTOS, Amanda Duque dos; BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. A legitimidade ativa do contribuinte de fato do ICMS (energia elétrica) para pleitear repetição de valores pagos a maior ou indevidamente uma breve análise crítica da jurisprudência do STJ. RDDT nº 214/7, jul/2013)

19 Legitimidade, por exceção ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR O Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo de controvérsia, firmou entendimento segundo o qual o consumidor final, na condição de contribuinte de fato, tem legitimidade para discutir a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica (REsp /SC, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Primeira Seção, DJe 14/8/12). (STJ, 1ª T., AgRg no AREsp /MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, set/2013)

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