A NÃO INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA PRECLUSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA COM BASE NO ENUNCIADO DE Nº 496 DO VII FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS

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1 A NÃO INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA PRECLUSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA COM BASE NO ENUNCIADO DE Nº 496 DO VII FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS THE NON-INCIDENCE OF THE EFFECTS OF ESTOPPEL ON PROVISIONAL PROTECTION BASED ON THE FORMULATION NO. 496 OF THE VII PERMANENT FORUM OF CIVIL PROCEDURALISTS Benise Aires Oliveira Gonçalves Simone Maria Palheta Pires RESUMO A pesquisa tem por escopo a análise da tutela provisória incidental no NCPC e a não incidência dos efeitos da preclusão conforme disposto no enunciado de nº. 496 do VII Fórum Permanente de Processualistas Civis. Para tanto é necessário investigar os fundamentos constitucionais que dão fundamento às tutelas provisórias e as diferenças entre tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência. Importa compreender as consequências jurídicas da não incidência do instituto da preclusão em tais casos e, se tal medida refletirá no exercício do princípio do devido processo legal. Na perspectiva teórica, este estudo orientou-se com base na Constituição Federal/88, especialmente em seu artigo 5º, incisos XXXV e LXXVIII, que tratam dos direitos e garantias fundamentais. Também fundamentou-se na legislação infraconstitucional, do NCPC, dos artigos 294 à 311, que tratam das tutelas provisórias: de urgência e evidência. Imbuída destas visões a pesquisa seguiu uma abordagem qualitativa baseada em revisão bibliográfica nacional, especialmente focada nos fundamentos constitucionais e com base, também, no artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil. Palavras-chave: Processo Civil; Tutelas Provisórias, Preclusão Temporal, Direito de Agir. Keywords: Civil Lawsuit; Provisional Protection, Temporary Preclusion, Right to Act. INTRODUÇÃO Por serem inconteste as mudanças ocorridas no ramo das tutelas provisórias, mudanças estas que foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro com o NCPC, o presente trabalho visa responder ao seguinte questionamento: O requerimento da tutela provisória incidental pode ocorrer a qualquer momento da ação em andamento, sem haver perda do

2 2 direito de agir, garantindo segurança jurídica? Tal providência violaria o princípio do devido processo legal? A importância do enfoque a este tema dá-se pelo fato da inovação quanto a nomenclatura tutela provisória vista como gênero e possuindo, então, duas espécies: urgência e evidência e, apesar de ser definida como provisória, seus efeitos podem ser estabilizados ou, até mesmo, definitivos. Cabe ressaltar, que a tutela de evidência é uma inovação importantíssima, estando prevista no artigo 311 do NCPC e que ocorrerá nos casos de a demanda ser resolvida sumariamente em desfavor do réu, em definitivo ou provisoriamente. Outra inovação relevante é que com o NCPC haverá apenas o chamado processo principal, que concentrará todas as medidas necessárias no âmbito do processo e não mais existirá o processo acessório, este era um terceiro processo independente, diferente do de conhecimento e do de execução. A razão para elaborar essa distinção ocorreu porque, de início, o deferimento de medidas cautelares exigia o ajuizamento de um processo cautelar autônomo, próprio, já que era esse o lugar adequado, o habitat natural das providências acautelatórias. Por outras palavras, o ajuizamento do processo cautelar só se justificava porque as medidas cautelares não podiam ser determinadas no processo principal. Mas, a partir do momento em que puderam, por força de inovação legislativa, o processo cautelar não mais se sustentava. Estas informações são importantes para a sociedade em sua totalidade, à medida que todos devem ter acesso ao conhecimento tendo ciência dos procedimentos processuais adotados e, principalmente, dos seus direitos como cidadão e do seu livre acesso à justiça. A partir dessas informações, a hipótese prévia - pois a pesquisa se encontra em andamento - é que não há prazo estabelecido para que seja requerida ou deferida a tutela provisória, tendo em vista que ela pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Uma vez que a tutela provisória garante e assegura o provimento final do processo, o juiz poderá concedê-la em qualquer tempo, mesmo na fase de execução e até mesmo depois dela, ainda assim, serão anteriores à solução final do processo. Portanto, a tutela provisória não está restrita somente aos casos de urgência, muito menos há uma limitação temporal para que seja requerida; com isso, o deferimento das tutelas provisórias dá-se em processos de conhecimento ou de execução, seja em caráter antecedente, seja incidentalmente.

3 3 Diante disso, o objetivo geral dessa pesquisa visa analisar o enunciado de nº. 496 do VII Fórum Permanente de Processualistas Civis que dispõe da não incidência dos efeitos de preclusão da tutela provisória incidental. Porém, para o alcance do objetivo geral, foram estabelecidos objetivos específicos. Estes, por sua vez, com o intuito de investigar quais os fundamentos constitucionais da tutela provisória e descrever as diferenças existentes entre as tutelas provisórias de urgência e de evidência. Desse modo, o presente trabalho visa contribuir com a ampliação das fontes de consulta e pesquisa, bem como as discussões acerca do tema, na perspectiva de explorar a importância das tutelas provisórias dentro do ordenamento jurídico, bem como a eficácia das mesmas, contribuindo, assim, com o aprimoramento e evolução do Direito Processual Civil Brasileiro. MÉTODOS Na perspectiva teórica, este estudo orientou-se com base na Constituição Federal/88, especialmente em seu artigo 5º, incisos XXXV e LXXVIII, que tratam dos direitos e garantias fundamentais. Também fundamentou-se na legislação infraconstitucional, do NCPC, dos artigos 294 à 311, que tratam das tutelas provisórias: de urgência e de evidência. Imbuída destas visões a pesquisa seguiu uma abordagem qualitativa baseada em revisão bibliográfica nacional, especialmente focada nos fundamentos constitucionais e com base, também, no artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil. DESENVOLVIMENTO A Constituição Federal/88 ao dispor no artigo 5º inciso XXXV sobre o princípio da inafastabilidade do controle da jurisdição, determina que todo cidadão tem como garantia o direito a celeridade processual. As tutelas provisórias estão baseadas na Constituição Federal/88 e o fundamento mais evidente consta no artigo 5º inciso LXXVIII, que trata da duração razoável do processo como direito fundamental. Mas, já estava previsto antes mesmo da Emenda Constitucional de nº. 45,

4 4 pois a duração razoável do processo vista como direito fundamental já estava prevista no artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica, onde: Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável (...). Além disso, o artigo 5º inciso XXXV da Constituição Federal/88, ao assegurar o direito fundamental à proteção jurisdicional está necessariamente garantindo uma tutela adequada, efetiva e tempestiva (WAMBIER; TALAMINI, 2016). As tutelas provisórias servem, justamente, para garantir a tempestividade e a efetividade da tutela jurisdicional, onde vincula-se, constitucionalmente, os fundamentos da tutela provisória, pois, ela é prevista e disciplinada na legislação infraconstitucional (NCPC), mas está fundamentada na Constituição Federal/88. Não basta e não é sempre possível, acelerar o processo como um todo. Então, em certas hipóteses e observados os limites, cabe adiantar o seu possível resultado ou, quando menos, manter as condições para que ele possa futuramente se concretizar (WAMBIER; TALAMINI, 2016). O NCPC não formula um conceito de tutela provisória e, de acordo com o artigo 294, a tutela provisória pode fundamentar-se em: Urgência (antecipada ou cautelar) e Evidência. A tutela de urgência é regulada dos artigos 300 a 310, do NCPC. Pode ser antecipada ou cautelar e requerida, ainda, em dois momentos básicos: a) em caráter antecedente e b) em caráter incidental. Somente será concedida, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Portanto, funda-se na aparência do bom direito e tem como objetivo combater o perigo de dano que a duração do processo possa criar para o respectivo titular. A tutela provisória de urgência antecipada se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequado em casos nos quais se figure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial. Já a cautelar é destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo nos casos em que uma situação de perigo põe em risco sua efetividade (CÂMARA, 2017). Há dois requisitos comuns para que seja concedida a tutela provisória de urgência, são eles: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Porém, há um requisito em que ela não será concedida, trata-se da irreversibilidade dos efeitos da decisão (artigo 300, p. 3º, NCPC). Sendo uma decisão provisória, esta não pode ter efeitos irreversíveis, mas quando se tratar de ação de alimentos, por exemplo, o juiz pode conceder a tutela provisória de urgência antecipada mesmo com efeitos irreversíveis, sendo então, uma exceção à regra.

5 5 A tutela de evidência é regulada pelo artigo 311 do NCPC. Trata-se de uma tutela jurisdicional sumária satisfativa, fundada em um juízo de alta probabilidade ou de quase certeza da existência do direito que prescinde da urgência, ou seja, não se destina necessariamente a debelar um perigo de dano, mas sim, a promover uma redistribuição do ônus pela demora do processo. Nesse caso, é evidente e razoável o pedido do autor sendo grande a probabilidade de o mesmo vencer a demanda. Então, diante disso, é possível tutelar o direito do autor, antecipando a ele a entrega do direito, ou de parte dele, enquanto redistribui o ônus pela demora do processo. Seus requisitos estão elencados nos incisos do artigo 311, do NCPC. A tutela de evidência somente pode ser requerida em caráter incidental, ou seja, no decorrer de uma ação que já foi proposta. E, será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. O objetivo, nessa modalidade de tutela provisória, não é afastar o perigo de dano gerado pela demora do processo, mas sim, eliminar, de imediato, a injustiça de manter insatisfeito um direito subjetivo, que, a toda evidência existe e, assim, merece a tutela do Poder Judiciário (JÚNIOR, 2015). Desse modo, a tutela provisória de evidência busca que a proteção judicial possa ser concedida de imediato, sem depender das diligências e delongas do procedimento comum (artigo 311, NCPC). Em regra, deve ser reversível, para que a situação possa voltar ao status quo, caso o juiz entenda que o autor não tenha razão, podendo então ser revogada ou modificada (artigo 298, NCPC). As tutelas provisórias têm em comum a meta de combater os riscos de injustiça ou de dano, derivados da espera, sempre longa, pelo desate final do conflito submetido à solução judicial (JÚNIOR, 2015). As denominadas tutelas provisórias arroladas pela legislação processual civil renovada correspondem, em regra, a incidentes do processo e não a processos autônomos ou distintos, pois como já foi citado anteriormente, o NCPC eliminou essa dualidade de regime processual. As tutelas de urgência e de evidência, nos termos do NCPC, são caracterizadas pela provisoriedade, no sentido de que não se revestem de caráter definitivo, ao contrário, se destinam a durar por um espaço de tempo delimitado. São remédios provisórios, seguindo a técnica de cognição sumária, já que é fundada ou em verossimilhança ou em evidência, razão pela qual terá natureza provisória, podendo ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada.

6 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS O Enunciado de nº. 496 do VII Fórum Permanente de Processualistas Civis (ocorrido em São Paulo, nos dias 18, 19 e 20 de março de 2016), discorre sobre a não incidência dos efeitos da preclusão temporal da tutela provisória incidental, conforme veremos a seguir: Enunciado 496. (art. 294, parágrafo único; art. 300, caput e 2º; art. 311) Preenchidos os pressupostos de lei, o requerimento de tutela provisória incidental pode ser formulado a qualquer tempo, não se submetendo à preclusão temporal. (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência). Com isso, conclui-se que não há prazo estabelecido para que seja requerida a tutela provisória, tendo em vista que ela pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Já a tutela de evidência, será concedida independentemente da demonstração do perigo de dano. Com base nisso, o Livro V da Parte Geral do NCPC, autoriza o juiz, desde que preenchidos os requisitos, a conceder tutelas provisórias nos processos de conhecimento ou de execução, genericamente. A tutela provisória garante e assegura o provimento final e permite uma melhor distribuição dos ônus da demora, possibilitando que o juiz conceda antes aquilo que só concederia ao final ou determine as medidas necessárias para assegurar e garantir a eficácia do provimento principal, nos casos de urgência e evidência. Além disso, ainda que não tenham sido deferidas em caráter liminar, elas podem ser concedidas a qualquer tempo, mesmo na fase de execução e até mesmo depois dela, porque ainda assim, serão anteriores à solução final do processo. Portanto, através do que fora exposto e com base no enunciado de nº. 496, o requerimento da tutela provisória incidental (tanto de urgência quanto de evidência), não sofre os efeitos da preclusão temporal e é admissível em qualquer procedimento, inclusive nos procedimentos especiais. Sendo possível até mesmo na execução, onde a mesma será provisória, havendo, assim, uma antecipação de tutela. Deve ser requerida ao juízo da causa e, quando for antecedente, ao juízo competente para conhecer o pedido principal (artigo 299, NCPC). Porém, nos processos de competência

7 7 originária dos tribunais ou nos recursos que já estão nos tribunais, o pedido de tutela provisória será dirigido ao órgão responsável pela análise do mérito (artigo 299, p.u., NCPC). Com isso, sob o fundamento da motivação das decisões, ao conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso (artigo 298, NCPC). Justamente porque não se trata de mero poder discricionário do magistrado a lei exige que a decisão acerca da tutela provisória seja sempre fundamentada, cabendo-lhe enunciar 'de modo claro e preciso' as razões de seu convencimento. Isso após de verificar, no caso concreto, quais medidas são adequadas para efetivar a tutela provisória, determinando a adoção das medidas, obedecendo os princípios do contraditório e ampla defesa e fundamentando sua decisão (artigo 297, NCPC). Quanto ao devido processo legal não há violação, uma vez que o processo atualmente deve ser entendido como processo legal e justo e, como já problematizado acima, as tutelas provisórias têm o condão de restabelecer ou assegurar direitos que poderiam ser prejudicadas com a demora na marcha processual.

8 8 REFERÊNCIAS CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Atlas, p.. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, Novo Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de Enunciados do VII Fórum Permanente de Processualistas Civis. São Paulo: 18, 19 e 20 de março, de JUNIOR, Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil. Vol ª Ed. Salvador: JusPodivum, p. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e comum. Vol. 1 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. Vol.2. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. Organização dos Estados Americanos, Convenção Americana de Direitos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica ), WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 2 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.