Sessão de 02 de fevereiro de 2016 RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº REDATOR CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 01 / 03 / 2016 Fls.: 17 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Sessão de 02 de fevereiro de 2016 PRIMEIRA CAMARA RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE BR METALS FUNDIÇÕES LTDA RECORRIDA JUNTA DE REVISÃO FISCAL RELATOR CONSELHEIRO ANTONIO SILVA DUARTE REDATOR CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA Participaram do julgamento os Conselheiros Antonio Silva Duarte, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Luiz Chor e Marcos dos Santos Ferreira. 1. Preliminar de Nulidade Não resta dúvida de que houve espaço para a Recorrente oferecer sua defesa e de que houve clareza no relato do auto de infração, tanto que se defendeu dos argumentos trazidos pelo auditor fiscal naquele documento. Destarte, a preliminar deve ser rejeitada, pois não estão presentes os pressupostos legais esculpidos no artigo 48 do Decreto 2473/79 de prejuízo ou preterição do direito de defesa. PRELIMINAR REJEITADA 2. MÉRITO 2.1. Inconstitucionalidade da multa de caráter confiscatório Esta instância administrativa não tem o condão de declarar inconstitucionalidades, o que deve ser solicitado através do Poder Judiciário. Estando em vigor o ato normativo que instituiu a multa em debate, cabe a este conselho analisar apenas a sua aplicabilidade Classificação do gás combustível como insumo. O gás utilizado como combustível das empilhadeiras da Recorrente tem natureza de

2 PRIMEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/6 material de consumo, pois não integra o produto final, nem é consumido direta e imediatamente em sua produção, tendo participação extrínseca no processo produtivo. RECURSO DESPROVIDO. LANÇAMENTO PROCEDENTE. RELATÓRIO Trata-se de lançamento tributário exigindo ICMS e MULTA, por ter o contribuinte, supostamente, se creditado indevidamente do ICMS relativo a bens de consumo. Foram dados como infringidos o artigo 32, art. 33, 2º. e art. 83, inc. I da Lei 2657/56, com redação da Lei 3419/00. Aplicada a penalidade prevista pelo artigo 59, inc. V, da Lei 2657/96, com redação da Lei 3040/98. Em sua impugnação, fls. 217/230, a autuada alega em síntese que: (i) o gás combustível é utilizado em empilhadeiras que participam do processo industrial, transportando carga; (ii) que o gás utilizado nas empilhadeiras é essencial ao processo produtivo e, portanto, não se trataria de insumo, e sim de material de uso e consumo. Neste diapasão, vedar o direito de aproveitamento do crédito referente ao gás que abastece as empilhadeiras seria ir de encontro ao princípio da não-cumulatividade. Para comprovação do alegado, requer seja realizada perícia na fábrica, de forma a se verificar o uso das empilhadeiras no processo industrial; (iii) a multa aplicada teria caráter confiscatório, e assim requereu a redução da mesma para o percentual de 2%; (iv) por fim, requereu o deferimento da realização da prova pericial e que após a conclusão da mesma, fosse desconstituído o lançamento, julgando-se procedente a defesa. E que caso não fosse esse o entendimento, que se diminuísse o percentual da multa para 2% do valor do débito. Em decisão na Junta de Revisão Fiscal, fls. 279/285, foi considerado procedente o Auto de Infração, nos termos da ementa a seguir:

3 PRIMEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/6 3. CRÉDITO DE ICMS 3.1 INDEVIDO Crédito em desacordo com a legislação Gás liquefeito usado como combustível para movimentar as empilhadeiras é bem de consumo do estabelecimento industrial, não sendo permitido, ainda, o aproveitamento de crédito relativo a sua entrada, por força da limitação temporal estabelecida no art. 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96 e repetida no art. 83, inciso I, da Lei 2.657/96, segundo a qual o direito a crédito somente poderá ser exercido a partir de 01/01/2020. Indeferimento de perícia, vez que presentes nos autos elementos suficientes para decidir o litígio. A via administrativa não é a adequada para aferir a constitucionalidade de norma em vigor, pois compete ao Poder Judiciário apreciar eventual constitucionalidade. Auto de Infração julgado PROCEDENTE. A Autuada apresentou Recurso Voluntário de fls. 292/305, aduzindo os mesmos argumentos suscitados na Impugnação, e ainda, preliminarmente, alega cerceamento de defesa por conta do indeferimento da realização de prova pericial. Requer, assim, a declaração de nulidade do Acórdão de fls. 279/285, com retorno dos autos à primeira instância para a realização da perícia requerida, ou que a mesma seja realizada em segunda instância, caso o referido Acórdão não viesse a ser declarado nulo. A D. Rep. da Fazenda ofereceu parecer as fls. 312/317 opinando pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão de primeira instância. É o relatório. VOTO DO RELATOR (VOTO VENCEDOR QUANTO À PRELIMINAR DE NULIDADE CERCEAMENTO DO DIREITO À DEFESA) Trata-se de pedido preliminar de nulidade do lançamento tributário por cerceamento de defesa, fundamentado pela Recorrente sob o argumento de que o enquadramento legal da infração em que teria supostamente incorrido não teria sido devidamente fundamentado.

4 PRIMEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/6 O exame detido dos autos demonstra que, a uma, o fiscal autuante, capitula de maneira correta os dispositivos referidos aos fundamentos apresentados no campo "relato". Ademais, o fiscal autuante explica de maneira bastante detalhada qual o processo que teria levado à infração. Acerca da produção de provas, o art. 32, 1º do Dec /79, autoriza a realização de diligências, quando ordenadas pela autoridade julgadora, que poderá indeferir as que entender como desnecessárias: Art. 32. As diligências, inclusive perícias, serão ordenadas pela autoridade julgadora, de ofício, por solicitação da autoridade lançadora ou do autor do procedimento, ou a requerimento do sujeito passivo. 1.º A autoridade julgadora poderá indeferir as diligências e perícias que considerar prescindíveis ou impraticáveis, bem como impugnar os quesitos impertinentes, formulando os que julgar necessários. Não resta a menor dúvida de que houve espaço para a Recorrente oferecer sua defesa e de que houve clareza no relato do auto de infração, tanto que se defendeu dos argumentos trazidos pelo auditor fiscal naquele documento. Destarte, a preliminar deve ser rejeitada, pois não estão presentes os pressupostos legais esculpidos no artigo 48 do Decreto 2473/79 de prejuízo ou preterição do direito de defesa. Preliminar REJEITADA. VOTO DO RELATOR (VOTO VENCIDO QUANTO AO MÉRITO) Trata-se de lançamento tributário exigindo ICMS e MULTA, por ter o contribuinte, supostamente, efetuado créditos indevidos relativos à bem destinado a consumo. No que toca o caráter confiscatório da multa, que configuraria inconstitucionalidade da exação fiscal, por tratar-se de medida desproporcional,

5 PRIMEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/6 cabe lembrar que esta instância administrativa não tem o condão de declarar inconstitucionalidades, o que deve ser solicitado através do Poder Judiciário. O Regimento interno do, no âmbito federal proibiu o conhecimento da material de inconstitucionalidade de norma tributária através da inclusão do artigo 22-A a seguir: Art.22-A. No julgamento de Recurso Voluntário, de Ofício ou Especial, fica vedado à Câmara Federal superior afastar, em virtude de inconstitucionalidade, a aplicação de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Estando em vigor o ato normativo que instituiu a multa em debate, cabe a este conselho analisar apenas a sua aplicabilidade. A empresa recorrente é indústria do ramo de fundição e pelo que se depreende dos autos, o gás combustível que abastece as empilhadeiras da Recorrente é totalmente consumido no processo produtivo, de modo que as empilhadeiras são utilizadas no processo de fundição. Assim, o combustível utilizado nas empilhadeiras configura parte integrante da produção de mercadoria final, estando as empilhadeiras diretamente relacionadas à atividade fim da autuada, razão pela qual há o direito ao crédito objeto do lançamento em questão. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Voluntário para reformar a decisão de 1ª instância e declarar improcedente o lançamento. É o voto. CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA (VOTO VENCEDOR QUANTO AO MÉRITO) Peço vênias ao Ilustre Relator para discordar de seu entendimento quanto ao mérito da lide, pois entendo que o gás utilizado como combustível das empilhadeiras da Recorrente tem natureza de material de consumo, pois não integra o produto final, nem é consumido direta e

6 PRIMEIRA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/6 imediatamente em sua produção, tendo participação extrínseca no processo produtivo, diferentemente gás eventualmente usado no processo de fundição propriamente dito, este sim, verdadeiro insumo industrial. Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para julgar procedente o Auto de Infração. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a BR METALS FUNDIÇÕES LTDA e Recorrida a JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a PRIMEIRA CÂMARA do do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade, nos termos do voto do Conselheiro Relator. No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, designado Redator. Vencido o Conselheiro Relator Antonio Silva Duarte, que deu provimento ao recurso. PRIMEIRA CÂMARA do do Estado do Rio de Janeiro, em 02 de fevereiro de ANTONIO SILVA DUARTE RELATOR PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA REDATOR MARCOS DOS SANTOS FERREIRA PRESIDENTE /PSA/