LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO. Prática: Terceirização/ Grupo de Empresas / Sucessão. Professor: Dr. Rogério Martir

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1 LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Prática: Terceirização/ Grupo de Empresas / Sucessão Professor: Dr. Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor e Consultor da Revista Filantropia. 1

2 PRÁTICA TERCEIRIZAÇÃO

3 Terceirização. Modelo. Empresa fornecedora de mão de obra Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa tomadora de serviços

4 Terceirização. Precedentes legislativos. A terceirização não é regulamentada por norma de natureza estatal. Trata-se de um fenômeno econômico típico do final do século XX. O ordenamento jurídico contém apenas previsões esparsas: Art. 455, CLT: Contrato de subempreitada; Lei 6.019/74: Trabalho Temporário; Lei 7.102/83: Vigilância bancária

5 Terceirização. Súmula 331 do TST. A jurisprudência pacificadaé que define no Brasil os limites e responsabilidades da terceirização: Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ).

6 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

7 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

8 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

9 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

10 Conclusões e prevenção Daí podemos concluir que: A terceirização é ilícita se for realizada em atividade fim ou em atividade meio com a presença de subordinação direta e/ou pessoalidade; A terceirização é lícita se for realizada em atividade meio sem subordinação direta e/ou pessoalidade;

11 Conclusões e prevenção. A terceirização é sempre lícita se o tomador de serviços for a administração pública. Resta entender, portanto, o que vem a ser atividade-fim e a atividade-meio.

12 Conclusões e prevenção Em um primeiro momento, a tendência é pensar que atividade fim é toda aquela atividade necessária à realização da pretensão econômica do empregador. Isto não é correto, posto que, atividade meio seria, por consequência, a atividade desnecessária. Ora, nenhum empresário realiza atividades desnecessárias.

13 Conclusões e prevenção Atividade fim É aquela que está relacionada diretamente com a razão existencial da própria empresa. Exemplos: Médico em hospital; professor em universidade; motorista em empresa de ônibus, etc.

14 Conclusões e prevenção Atividade-meio É aquela atividade especializada que, embora necessária como meio para se atingir um fim, não se relaciona diretamente com a razão existencial do empreendimento. Exemplos: vigilância, limpeza, conservação. Serviços especializados em computação numa indústria, etc.

15 Conclusões e prevenção Daí se conclui que: O tomador de serviços deve escolher (eleger) uma empresa idônea para lhe prestar serviços; O tomador de serviços deve vigiar a empresa contratada durante a execução do contrato, no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas do empregado.

16 Conclusões e prevenção A terceirização não é fenômeno destinado a baratear o custo da mão-de-obra e, sim, a otimizar a realização de serviços especializados que fogem ao conhecimento da empresa contratante. A especialidade, portanto, é o tema central da responsabilidade.

17 Quarteirização É o fenômeno mais recente. Trata-se de uma segunda terceirização, desta feita, promovida pela empresa terceirizada. É sempre ilícita. Isto porque a primeira terceirização se deu para que a empresa contratada prestasse serviços especilizados que se constituem em sua (da contratada) atividadefim. Logo, a empresa contratada não pode terceirizar tais serviços (Súmula 331, I, TST)

18 Quarteirização. Partindo de uma terceirização lícita. Modelo. Segunda fornecedora de mão-de obra (2ª contratada, quarteirizada) Ilícito porque terceiriza a atividade-fim Vínculo de emprego Fornecedora de mão-de-obra (Contratada, terceirizada) Trabalhador Tomadora de serviços (contratante)

19 Quarteirização. Partindo de uma terceirização ilícita. Modelo. Segunda fornecedora de mão-de obra (2ª contratada, quarteirizada) Ilícito porque terceiriza a atividade-fim Fornecedora de mão-de-obra (Contratada, terceirizada) Trabalhador Vínculo de emprego Tomadora de serviços (contratante)

20 PRÁTICA GRUPO DE EMPRESAS

21 EMPREGADOR Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço Características: Pessoa Jurídica (o artigo referencia Empresa); Assume o risco da atividade econômica; Admite e assalaria o empregado; Dirige a prestação de serviços (subordinante) 21

22 EMPREGADOR De acordo com o artigo 44 do CC, existem, 6 espécies de pessoas jurídicas de direito privado no Brasil: 1 - As Associações. 2 - As Sociedades. 3 - As Fundações. 4 - As Organizações Religiosas. 5 - Os Partidos Políticos. 6 EIRELI 22

23 GRUPO ECONÔMICO conjunto de empresas ou sociedades juridicamente independentes, submetidas à unidade de direção. (OCTÁVIO BUENO MAGANO) As empresas integrantes de um mesmo grupo devem manter uma relação entre si, para alguns, uma relação de dominação entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros não há a necessidade dessa configuração; basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto que estamos estudando, que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (AMAURI MASCARO NASCIMENTO) 23

24 GRUPO ECONÔMICO Histórico: CLT art. 2º, 2º - Resp. Solidária Lei 5.889/73 (Rural) Art. 3º, 2º - Resp. Solidária Lei 6404/76 ( Lei das Sociedades Anônimas ) - Grupos de sociedades (artigo 265), sociedades coligadas (artigo 243), participações recíprocas (artigo 244), consórcios (artigo 278) e à subsidiária integral (artigo 251). CDC Art. 28, 2º - Resp. subsidiária Lei 8.212/91 (Custeio) art. 30, IX Resp. Solidária. Código Civil Arts a

25 MODALIDADES DE GRUPO ECONÔMICO Caracterizando-se o grupo de empresas pelo controle ou administração comum podemos ter: Grupo de empresas vertical - Controle / Direção, - Administração Grupo de empresas horizontal - Coordenação 25

26 RESPONSABILIDADE DO GRUPO Art Parágrafo 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. 26

27 RESPONSABILIDADE Indubitável que as empresas do mesmo grupo econômico, embora cada qual com personalidade jurídica própria, são solidariamente responsáveis pelos débitos trabalhistas umas das outras. O fundamento é no sentido de que o controle, direção, administração ou coordenação entre as empresas permitem o fluxo de patrimônio entre estas. 27

28 SÚMULA 205 CANCELADA. RES. 191/2003 Súmula Nº 205 do TST (Cancelada) Grupo econômico. Execução. Solidariedade O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. (Res. 11/1985, DJ ) 28

29 EFEITOS O cancelamento da Súmula 205 do C. TST traz um questionamento: É possível executar o devedor solidário (que pertence ao mesmo grupo econômico) sem que este tenha participado da ação de conhecimento e que, por conseqüência, não consta do título executivo? A doutrina diverge: 29

30 NEGATIVA Godinho, Martins (Sérgio) entre outros: Viola o Princípio do Devido Processo Legal; Viola os limites subjetivos da coisa julgada; O Simples cancelamento não tem o efeito de pressupor entendimento contrário; O Grupo não tem personalidade jurídica e, portanto, não pode figurar no pólo passivo da ação ou da execução. 30

31 AFIRMATIVA / PREDOMINANTE Francisco Antonio de Oliveira, Edilton Meirelles, entre outros: O Grupo é empregador único (Súmula 129, TST). Logo, a citação de um representa a citação de todos. Sob esta ótica não há violação ao devido processo legal, limites da coisa julgada, etc. A solidariedade é uma garantia típica da execução. A demora do processo pode modificar a situação econômica do empregador original. 31

32 PRÁTICA SUCESSÃO DE EMPREGADORES

33 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, não se extingue com o cumprimento da obrigação, renovando-se no tempo. Dada esta circunstância, é possível que o contrato de trabalho esteja sujeito a modificações que ocorrem com o passar do tempo. Estas modificações podem alcançar os sujeitos do contrato (subjetivas), ou seja, as partes, em especial o empregador. 33

34 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO Sabe-se que o contrato de trabalho é personalíssimo na figura do empregado, já que o art. 2º da CLT estabelece a necessidade de prestação pessoal de serviços. Portanto é impossível que o contrato de trabalho sofra alteração subjetiva na pessoa do empregado, ou seja, não pode haver substituição do empregado com continuidade do contrato de trabalho. Sendo assim, tratar de alteração subjetiva do contrato de trabalho implica em estudar a substituição da figura do empregador. Daí porque este tema também é estudado sob o título de sucessão de empresas. 34

35 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO A matéria é regida pelos artigos 10 e 448, ambos da CLT, e que estão assim redigidos: Art Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Diante de tais dispositivos, passamos a analisar as possíveis situações daí decorrentes: 35

36 ALTERAÇÃO NA PROPRIEDADE DA EMPRESA A alteração na propriedade da empresa não caracteriza a sucessão trabalhista, ou seja, não ocorre alteração subjetiva do contrato de trabalho. Isto porque o contrato de trabalho é mantido entre o empregado e a pessoa jurídica empregadora, que é a responsável e não com seus sócios. Revela-se importante anotar, neste tópico, que as cláusulas contratuais firmadas entre os vendedores e os compradores da pessoa jurídica não são oponíveis a terceiros. Tal cláusula, que tem validade apenas entre os contratantes. Pode autorizar a propositura da ação regressiva. Não autoriza a modificação do pólo passivo na reclamação trabalhista e nem mesmo intervenção de terceiros. 36

37 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL A alteração na estrutura jurídica da empresa pode ser formal ou informal. Sendo formal, ocorrerá através da transformação, incorporação, fusão e cisão (total ou parcial). Ocorre transformação jurídica quando a pessoa jurídica modifica a sua forma legal (LTDA, S/A, etc). Ocorre transformação econômica quando a empresa altera seu ramo de atividade ou modifica seu capital social. 37

38 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL Dá-se a fusão quando duas pessoas jurídicas distintas, por um ato de união, criam uma terceira pessoa, extinguindo-se as originárias. Haverá cisão quando uma empresa, por ato de divisão, cria outra (s) pessoa (s) jurídica (s), extinguindo-se a originária (total) ou não (parcial). Ocorre incorporação quando, por um ato de união entre duas empresas distintas, uma é absorvida e deixa de existir, subsistindo a outra. 38

39 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL Sucessão Informal: Acontece que nem sempre a sucessão de empresas acontece de maneira formal. É comum que empresários, intentando livrar-se de suas dívidas trabalhistas, encerram a pessoa jurídica (formal ou informalmente) e constituem outra, ou ainda, transferem a unidade produtiva a terceiros que passam a explorar a atividade econômica sob a denominação de outra personalidade jurídica. 39

40 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL Estes procedimentos fraudulentos, visando prejudicar o crédito dos trabalhadores, foram reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência como sucessão informal. Haverá sucessão informal sempre que uma pessoa jurídica (i) continuar a exploração da atividade econômica de uma anterior, (ii) com identidade total ou parcial de patrimônio. 40

41 SUCESSÃO TRABALHISTA RECONHECIDA NA EXECUÇÃO Como está assente nos arts. 10 e 448 da CLT, o sucessor responde pelas obrigações trabalhistas, pelas dívidas do sucedido, mesmo nos processos em execução, assumindo por imposição de lei o pólo passivo da demanda, em lugar do sucedido. Na sucessão formal é tudo muito simples. Na sucessão informar, a condição de sucessor deve ser cabalmente demonstrada no processo de execução!! 41