PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região PROCESSO TRT/SP nº

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1 PROCESSO Nº ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 64ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO RECORRENTE: CAMILA ASSIS DA SILVA RECORRIDO: BANCO FIBRA S/A Da r. sentença de fls. 118/118-v, cujo relatório adoto e que julgou IMPROCEDENTE a ação, interpõe a reclamante Recurso Ordinário às fls. 120/123-v argüindo, em preliminar cerceamento de defesa, ao argumento de não ter a reclamada juntado aos autos todos os cartões de ponto assinados. No mérito, pleiteia a condenação da reclamada no pagamento de horas extras e reflexos, assim consideradas as excedentes à 6ª diária laborada, jornada dos bancários. Isenta de custas. Contrarrazões às fls. 126/129-v. Procuração às fls. 09. Relatados. V O T O admissibilidade. Conheço do recurso, por presentes os pressupostos de 1

2 PRELIMINAR de cerceamento de defesa Argúi a reclamante em preliminar cerceamento de defesa/produção de prova, requerendo a nulidade do julgado com o retorno dos autos para que seja realizada sua devida instrução com a produção efetiva de provas. A alegação de não ter a reclamada juntado aos autos todos os cartões de ponto assinados não induz à nulidade do julgado, tratando-se de questão de mérito e com este será apreciada. Rejeita-se a preliminar. MÉRITO No mérito, afirma a reclamante que houve pré-contratação de horas extras, a qual deve ser declarada nula, pleiteando o pagamento de horas extras excedentes à 6ª hora diária (7ª e 8ª). Sustenta que os documentos trazidos aos autos pela demandada contradizem suas alegações, pois é contraditório o contrato de compensação de horas a partir da 8ª diária com a que consta de seu contrato de trabalho (jornada de 6 horas a que esteve submetida). Na hipótese dos autos verifica-se que autora foi contratada pela entidade bancária reclamada, em 03/10/2011, para laborar das 9h00 às 15h00 hs, com 15 minutos de intervalo (fls. 51), ou seja, para cumprir a jornada de 6 horas da categoria dos bancários. No entanto, na mesma data, foi firmado Acordo para Compensação de Jornada além da Oitava, constando do mesmo que, ao final do mês, as horas extras não compensadas seriam remuneradas em folha de pagamento com todas as incidências e reflexos legais (fls. 59). 2

3 A reclamada afirmou em defesa que a autora cumpria jornada de 6 (seis) horas, no entanto, os controles de jornada por ela anexados aos autos (fls. 80/93) evidenciam que a reclamante cumpriu jornada regular das 9h00 às 18h00, com intervalo intrajornada (alimentação e descanso), de segunda a sexta-feira, constando dos referidos controles, sob o título de Hora Extra, 02:00 Horas Fixas diárias, além de prorrogações outras. Tem-se, assim, que o Acordo para Compensação de Jornada além da Oitava refere-se apenas à jornada laborada após a 8ª diária, evidenciando que desde o início da prestação laboral houve um acordo tácito de pré-contratação de horas extras (7ª e 8ª laboradas). Da análise criteriosa dos referidos controles de jornada verifica-se que, de fato, a autora cumpria 8 (oito) horas diárias de trabalho, das 9h00 às 18h00 com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, observando-se, ainda, algumas prorrogações. Dispõe o artigo 224 da CLT que a jornada normal do bancário é de seis horas diárias nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. De acordo com o artigo 225 da CLT, A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até oito horas diárias, não excedendo de quarenta horas semanais, observados os preceitos gerais sobre duração de trabalho. Ainda que referido artigo admita a prorrogação da jornada, não permite fazer da exceção a regra, de forma a descaracterizar a natureza extraordinária da prorrogação, caso em que a pré-contratação de horas extras é nula, com apoio no artigo 9º da CLT. A jurisprudência consolidada na Súmula nª 199, I, do C. TST não permite a pré-contratação de horas extras obrigando o 3

4 empregado à renúncia prévia da jornada reduzida dos bancários. Nos termos da referida Súmula, in verbis: SUM-199 BANCÁRIO. PRÉCONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS I A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram précontratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (...). Na hipótese dos autos o Acordo para Compensação de Jornada além da Oitava foi firmado na mesma data de admissão da autora, contratada para cumprir jornada diária de seis horas, verificandose que o objetivo da ré foi de impedir a caracterização da pré-contratação de duas horas extras diárias, observando-se sua intenção de burlar a legislação trabalhista e a aplicação da supra referida Súmula 199 do C. TST. E isto porque, conforme os controles de jornada e fichas financeiras juntados pela própria ré, a autora não cumpriu a jornada de 6 horas, das 9h00 às 15h00 descrita em defesa, sempre laborando até as 18h00, tendo sempre recebido a título de Hora Extra, 02:00 Horas Fixas diárias, comprovando a alegada pré contratação de horas extras. Resta, assim, configurada a pré contratação de duas horas extras diárias por tempo indeterminado, eis que a condição foi acordada no mesmo dia da admissão da autora, evidenciando a conduta fraudulenta da ré (artigo 9º da CLT), que dissimulou uma pré-contratação de horas extras, incidindo à hipótese a Súmula nº 199 do C. TST supra transcrita, impondo-se a nulidade da pré-contratação de horas extras. Da nulidade da pré-contratação de horas extras decorre em se considerar que os valores pagos sob o título respectivo ( Horas Extras Fixas ou 02:00 Horas Fixas ) não remuneram as 7ª e 8ª horas suplementares laboradas, devendo ser computados na base de cálculo 4

5 do trabalho além da sexta hora diária. As horas extras deverão ser acrescidas do adicional de 50% e reflexos, conforme jurisprudência sedimentada na Súmula nº 199 do C. TST. As horas extras deverão ser apuradas com base nos controles de jornada juntados aos autos pela demandada, nos dias efetivamente trabalhados. Nos períodos em que inexistentes referidos controles, aplica-se a Súmula nº 338 do C. TST, devendo as horas extras serem apuradas com base nos dias úteis do calendário civil. Ante a habitualidade na prestação das horas extras, estas se incorporam ao salário da reclamante, sendo devidos os reflexos das mesmas mais o adicional de 50% sobre dsr s, férias + 1/3 integral e proporcional, 13ºs salários integral e proporcional, FGTS + 40%. Não há nos autos instrumento normativo a emparar a pretensão da reclamante quanto aos reflexos das horas extras em PLR. Nos termos do artigo 64 da CLT, multiplica-se o total do número de horas trabalhadas na semana por 30 dias (mês legal) (30x30=900), cujo resultado é dividido pelo número de dias úteis da semana, obtendo-se, na hipótese, o divisor 180 (900:5=180). Note-se que não foi juntado aos autos qualquer instrumento coletivo que justifique a aplicação do divisor 150, como pretende a recorrente. Desse modo, o divisor a ser aplicado é o 180, nos termos da Súmula 124, II, a, do C. TST. Merece reforma, nesse aspecto, a r. decisão impugnada, para condenar a reclamada no pagamento de duas horas extras diárias, nos dias efetivamente laborados, com o adicional de 50%, integração e reflexos em dsr s, férias integral e proporcional + 1/3, 13º salário integral e proporcional, FGTS + 40%, divisor

6 Com relação ao pagamento das horas excedentes da 8ª diária, os controles de ponto, conforme confessado pela autora, refletem a real jornada cumprida e os demonstrativos de pagamento apontam o pagamento de horas extras além da 8ª diária laborada. Incumbia à reclamante comprovar especificamente, através de cálculos, a existência de diferenças em seu favor, ônus do qual não se desvencilhou. O provimento é, portanto, parcial. Do exposto, acordam os magistrados da 12ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em conhecer do recurso, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamante para condenar a reclamada no pagamento de duas horas extras diárias (7ª e 8ª) durante todo o período do pacto laboral, adicional de 50% e reflexos em dsr s, férias integral e proporcional + 1/3, 13ºs salários integral e proporcional, FGTS + 40%, nos dias efetivamente laborados, a serem apuradas em liquidação de sentença com base nos controles de jornada juntados aos autos e, nos períodos em que inexistentes, com base nos dias úteis do calendário civil, nos termos da fundamentação supra. Custas em reversão, pela reclamada. Descontos previdenciários e fiscais nos termos da Súmula nº 368 do C. TST, autorizados os descontos da cota parte da reclamante sobre os títulos de natureza salarial ora deferidos, ficando a reclamada responsável pelos recolhimentos. Juros e correção monetária na forma da lei, devendo ser considerada época própria para correção o índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços. 6

7 Quanto aos juros de mora, deverão ser observados, no que couber, a Súmula 368 do C. TST, assim como a IN nº 1127/2011 e a OJ 400 da SDI-1 do C. TST, excluindo-se os juros de mora da base de cálculo do imposto de renda. Ficam desde já advertidas as partes que a oposição de embargos de declaração para reapreciação da prova ou para discutir pontos sobre os quais houve expresso pronunciamento do órgão julgador, ainda que contrário ao interesse das partes, configurará intuito protelatório. Essa conduta abusiva da parte atenta contra o princípio da celeridade processual previsto no inciso LXXVIII do art. 5º da CF e autoriza a aplicação da pedagógica e inafastável sanção prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC. mf SONIA MARIA PRINCE FRANZINI Desembargadora Relatora 7