Estabilização da tutela provisória satisfativa e honorários advocatícios sucumbenciais

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2 e s ta b i l i z a ç ã o e e s ee s t a b i e e s t a b i l i z a e e st a b ili z aç e e e e s t a b i l i z a e e s t a b il i z a ç ã e e s t a b i l i z a ç ã o CAPÍTULO 9 Estabilização da tutela provisória satisfativa e honorários advocatícios sucumbenciais Fredie Didier Jr. 1, Paula Sarno Braga 2 e Rafael Alexandria de Oliveira 3 SUMÁRIO: 1. GENERALIDADES SOBRE A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA; 2. A ES- TABILIZAÇÃO COMO TÉCNICA DE MONITORIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO COMUM. O MICROSSISTEMA DE TUTELA DE DIREITOS PELA TÉCNICA MONITÓRIA. O PROBLEMA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. GENERALIDADES SOBRE A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA SA- TISFATIVA. O art. 304, caput e 1º, do CPC prevê que, concedida a tutela antecipada em caráter antecedente, se a decisão concessiva não for impugnada pelo réu com a interposição do recurso cabível, ocorrerá a estabilização da decisão antecipatória e o processo será extinto. Em que pese o processo seja extinto, a decisão que concedeu a tutela provisória satisfativa, já estabilizada, conserva seus efeitos. Os objetivos da estabilização são: i) afastar o perigo da demora com a tutela de urgência; e ii) oferecer resultados efetivos e imediatos diante da inércia do réu. 1. Livre-docente (USP), Pós-doutorado (Universidade de Lisboa), Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA). Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Professor-coordenador da Faculdade Baiana de Direito. Membro dos Institutos Brasileiro e Ibero-americano de Direito Processual, da Associação Internacional de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurídico Mestre e Doutoranda (UFBA). Professora de Direito Processual Civil da UFBA, da Faculdade Baiana de Direito e da UNIFACS. Membro do IBDP. Advogada e consultora jurídica. 3. Mestre em Direito Público (UFBA). Especialista em Direito Processual Civil (Fac. Jorge Amado/JusPodivm). Procurador do Município do Salvador/BA. Advogado. Nota dos autores. Este ensaio busca resolver apenas um problema: como se dá a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais no caso de estabilização da tutela provisória satisfativa antecedente (art. 304, CPC). Não se fará, em razão disso, digressões profundas sobre a estabilização. O propósito é mais humilde e visa compor o panorama geral que esta coletânea sobre os honorários advocatícios no novo CPC pretende apresentar. 147 Livro 1.indb /05/ :05:31

3 f r e d i e f f r e d i e f f r f r e fr e d i f f r e d i f f r e d i f f f f r ed i e f f r e d i e d i d f f r f f r e d i e d Para que isso ocorra, é preciso que estejam presentes determinados pressupostos. a) É preciso que o autor tenha requerido a concessão de tutela provisória satisfativa (tutela antecipada) em caráter antecedente. Somente ela tem aptidão para estabilizar-se nos termos do art. 304 do CPC. A opção pela tutela antecedente deve ser declarada expressamente pelo autor (art. 303, 5º, CPC). Um dos desdobramentos disso é a possibilidade de estabilização da tutela antecipada, caso o réu seja inerte contra decisão que a conceda (art. 304, CPC). Os arts. 303 e 304 formam um amálgama. Desse modo, ao manifestar a sua opção pela tutela antecipada antecedente (art. 303, 5º, CPC), o autor manifesta, por consequência, a sua intenção de vê-la estabilizada, se preenchido o suporte fático do art b) É preciso que o autor não tenha manifestado, na petição inicial, a sua intenção de dar prosseguimento ao processo após a obtenção da pretendida tutela antecipada. Trata-se de pressuposto negativo. A estabilização normalmente é algo positivo para o autor. A estabilização da decisão que antecipa os efeitos de tutela condenatória, por exemplo, permite a conservação de efeitos executivos, mostrando-se útil e satisfatória se perenizada. Mas é possível que o autor tenha interesse em obter mais do que isso. As tutelas declaratória e constitutiva, por exemplo, podem só servir ao jurisdicionado se concedidas em definitivo e com força de coisa julgada não basta uma separação provisória de corpos, é necessário um divórcio definitivo com dissolução do vínculo matrimonial, para que se realize o direito, permitindo que se contraiam novas núpcias; para além da sustação ou cancelamento provisório do protesto de um título, impõe-se a sua invalidação por decisão definitiva. A segurança jurídica da coisa julgada pode revelar-se necessária para a satisfação das partes envolvidas na causa 4. Desse modo, se o autor tiver intenção de dar prosseguimento ao processo, em busca da tutela definitiva, independentemente do comportamento do réu frente a eventual decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, ele precisa dizer isso expressamente já na sua petição inicial. Conforme veremos no próximo item, é possível vislumbrar uma vantagem para o réu em permanecer silente, em não impugnar a decisão que concede a tutela antecipada antecedente, permitindo a sua estabilização: a diminuição do custo do processo. 4. TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no Projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a monitorização do processo brasileiro, cit., p. 26 e Livro 1.indb /05/ :05:31

4 e s ta b i l i z a ç ã o e e s ee s t a b i e e s t a b i l i z a e e st a b ili z aç e e e e s t a b i l i z a e e s t a b il i z a ç ã e e s t a b i l i z a ç ã o Essa interpretação da regra funciona como estímulo para o réu não reagir à decisão concessiva da tutela antecipada, já que, ainda que estabilizada, poderá ser revista, reformada ou invalidada por ação autônoma (art. 304, 2º, CPC). Permite-se que uma tutela estável acabe sendo oferecida de modo mais rápido e econômico. Sendo assim, pode ele, réu, confiando na estabilização, simplesmente aceitar a decisão antecipatória, eximindo-se de impugná-la. Mas isso só fará sentido, somente lhe trará a vantagem da diminuição do custo do processo, se a inércia efetivamente gerar a estabilização de que fala o art O réu precisa, então, saber, de antemão, qual a intenção do autor. Se o autor expressamente declara a sua opção pelo benefício do art. 303 (nos termos do art. 303, 5º, CPC), subentende-se que ele estará satisfeito com a estabilização da tutela antecipada, caso ela ocorra. Se, porém, desde a inicial, o autor já manifesta a sua intenção de dar prosseguimento ao processo, o réu ficará sabendo que a sua inércia não dará ensejo à estabilização do art Não se pode admitir que a opção pelo prosseguimento seja manifestada na peça de aditamento da inicial (art. 303, 1º, I, CPC). Isso porque o prazo para aditamento de 15 dias, no mínimo 5 pode coincidir, ou mesmo superar, o prazo de recurso (art , 2º c/c art. 231, CPC). Assim, se se admitisse manifestação do autor no prazo para aditamento, isso poderia prejudicar o réu que, confiando na possibilidade de estabilização, deixara de recorrer. c) É preciso que haja decisão concessiva da tutela provisória satisfativa (tutela antecipada) em caráter antecedente. Somente a decisão positiva pode tornar-se estável. Tem aptidão para a estabilidade do art. 304 tanto a decisão concessiva proferida pelo juízo de primeiro grau como a decisão (unipessoal ou colegiada) concessiva proferida em recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão singular denegatória. O que importa é que tudo isso aconteça antes de o autor aditar a inicial para complementar a sua causa de pedir e formular o seu pedido definitivo (art. 303, 1º, I, CPC) 6. Não há necessidade de que a decisão tenha sido proferida liminarmente 7. Mesmo a decisão proferida após justificação prévia (art. 300, 2º, CPC), para cujo acompanhamento o réu deverá ser citado, tem aptidão para a estabilidade. 5. No mínimo, porque o juiz pode fixar prazo maior (art. 303, 1º, I, CPC). 6. Nesse sentido: SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada estabilização da tutela antecipada. Texto inédito, gentilmente cedido pelo autor. 7. Em sentido contrário: SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada estabilização da tutela antecipada. Texto inédito, gentilmente cedido pelo autor. 149 Livro 1.indb /05/ :05:31

5 f r e d i e f f r e d i e f f r f r e fr e d i f f r e d i f f r e d i f f f f r ed i e f f r e d i e d i d f f r f f r e d i e d Questão interessante é saber se a decisão que concede a tutela antecipada apenas parcialmente tem aptidão para a estabilização. Parece-nos que sim: ela tem aptidão para a estabilização justamente na parte em que atendeu ao pedido provisório do autor. Neste caso, sobrevindo a inércia do réu, estabilizam-se os efeitos apenas desse capítulo decisório, prosseguindo-se a discussão quanto ao restante 8. d) Por fim, é necessária a inércia do réu diante da decisão que concede tutela antecipada antecedente. Embora o art. 304 do CPC fale apenas em não interposição de recurso, a inércia que se exige para a estabilização da tutela antecipada vai além disso: é necessário que o réu não se tenha valido de recurso nem de nenhum outro meio de impugnação da decisão (ex.: suspensão de segurança ou pedido de reconsideração, desde que apresentados no prazo de que dispõe a parte para recorrer) 9. Há quem diga que, para que se configure a inércia do réu, além de não recorrer contra a decisão, é preciso que ele não apresente defesa 10, assumindo a condição de revel. Mas não nos parece que a revelia é um pressuposto necessário para a incidência do art O normal é que o prazo de defesa somente fluirá a partir da audiência de conciliação ou de mediação (art. 335, I, CPC) ou da data do protocolo do pedido de cancelamento dessa audiência (art. 335, II, CPC). O art. 303, 1º, II, do CPC diz que, concedida a tutela antecipada antecedente, o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação. O inciso III do art. 303, 1º, por sua vez, diz que não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art Se o caso não admite autocomposição, não é preciso designar audiência de conciliação ou de mediação (art. 334, 4º, I, CPC). O prazo de defesa, contudo, somente deve começar a correr a partir da intimação feita ao réu do aditamento da petição inicial. 8. Nesse sentido: SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada estabilização da tutela antecipada. Texto inédito, gentilmente cedido pelo autor. 9. Conforme lição de Heitor Sica, se o recurso for interposto tempestivamente, impede-se a estabilização, pouco importando se não foi posteriormente conhecido (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada estabilização da tutela antecipada. Texto inédito, gentilmente cedido pelo autor). 10. TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no Projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a monitorização do processo brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2012, n. 209, p. 29. Também coloca como pressuposto a ausência de contestação, GRECO, Leonardo. A Tutela de Urgência e a Tutela de Evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015, cit., p Livro 1.indb /05/ :05:31

6 e s ta b i l i z a ç ã o e e s ee s t a b i e e s t a b i l i z a e e st a b ili z aç e e e e s t a b i l i z a e e s t a b il i z a ç ã e e s t a b i l i z a ç ã o Assim, o prazo de defesa, em regra, demora um pouco para ter início. O art. 304 não exige que se espere tanto para que se configure a inércia do réu apta a ensejar a estabilização da tutela antecipada. Se, no prazo de recurso, o réu não o interpõe, mas resolve antecipar o protocolo da sua defesa, fica afastada a sua inércia, o que impede a estabilização afinal, se contesta a tutela antecipada e a própria tutela definitiva, o juiz terá que dar seguimento ao processo para aprofundar sua cognição e decidir se mantém a decisão antecipatória ou não. Não se pode negar ao réu o direito a uma prestação jurisdicional de mérito definitiva, com aptidão para a coisa julgada. Em suma, a eventual apresentação da defesa no prazo do recurso é um dado relevante, porque afasta a inércia e, com isso, a estabilização; mas a inércia que enseja a estabilização não depende da ocorrência de revelia. Observe-se que a estabilização da decisão antecipatória não será possível se o réu inerte foi citado/intimado por edital ou por hora certa, se estiver preso ou for incapaz sem representante ou em conflito com ele. Nestes casos, será necessária a designação de curador especial que terá o dever funcional de promover sua defesa (ainda que genérica), impugnando a tutela de urgência então concedida 11. Não há que se falar em estabilização, também, quando, a despeito da inércia do réu, a demanda for devidamente respondida e a tutela antecipada concedida antecedentemente for questionada por quem se apresente como assistente simples do réu ou por litisconsorte cujos fundamentos de defesa aproveitem também o réu inerte 12. Quando o réu inerte é a Fazenda Pública, a discussão pode ser acirrada. A estabilização é, como já dissemos, uma generalização da técnica monitória no processo civil brasileiro e muito já se discutia a possibilidade de uso dessa técnica em face da Fazenda Pública desde o regime do CPC-1973, embora agora haja regra expressa permitindo (art. 700, 6º, CPC). Há que se considerar, ainda, a possibilidade de inércia parcial do réu. Isso se dará quando, concedida a decisão antecipatória com mais de um capítulo, o réu só impugnar em sede de recurso, contestação ou outra via de 11. TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no Projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a monitorização do processo brasileiro, cit., p TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no Projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a monitorização do processo brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2012, n. 209, p Livro 1.indb /05/ :05:31

7 f r e d i e f f r e d i e f f r f r e fr e d i f f r e d i f f r e d i f f f f r ed i e f f r e d i e d i d f f r f f r e d i e d questionamento, um dos capítulos decisórios, caso em que só os outros, não impugnados, serão alcançados pela estabilização 13. Outra situação a ser considerada: se o autor não aditar a petição inicial (art. 303, 1º, I), o 2º do mesmo art. 303 determina a extinção do processo sem exame do mérito. Pode acontecer de a medida ser concedida, o autor não aditar e o réu não impugnar. O que acontecerá? Extingue-se o processo, sem estabilização, por força do 2º do art. 303? Extingue-se o processo, com a estabilização da tutela satisfativa antecedente, por força do art. 304? Deve prevalecer a estabilização da tutela antecipada e isso em razão da abertura conferida às partes para rever, invalidar ou reformar por meio da ação prevista no 2º do art. 304 do CPC. Feitas essas considerações, pode-se dizer, sinteticamente, que os arts. 303 e 304, CPC, estabelecem como pressupostos para a estabilização: (i) o requerimento do autor, no bojo da petição inicial, no sentido de valer-se do benefício da tutela antecipada antecedente (art. 303, 5º, CPC), que faz presumir o interesse na sua estabilização; (ii) a ausência de requerimento, também no bojo da petição inicial, no sentido de dar prosseguimento ao processo após eventual decisão concessiva de tutela antecipada; (iii) a prolação de decisão concessiva da tutela satisfativa antecedente; (iv) e a ausência de impugnação do réu, litisconsorte passivo ou assistente simples, que: a) tenha sido citado por via não ficta (real); b) não esteja preso; ou c) sendo incapaz, esteja devidamente representado. Mas nada impede que, mesmo na ausência destes pressupostos, as partes selem entre si negócio jurídico, antes ou durante o processo, avençando a estabilização de tutela antecipada antecedente em outros termos, desde que dentro dos limites da cláusula geral de negociação do art. 190, CPC. É a conclusão firmada no enunciado n. 32 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: Além da hipótese prevista no art. 304, é possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de urgência satisfativa antecedente. Por exemplo, as partes podem inserir em sede de contrato social cláusula no sentido de que eventuais medidas antecipatórias antecedentes em causas oriundas dos termos daquele contrato, se concedidas, poderão: i) estabilizar-se 13. TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no Projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a monitorização do processo brasileiro, cit., p Livro 1.indb /05/ :05:31

8 e s ta b i l i z a ç ã o e e s ee s t a b i e e s t a b i l i z a e e st a b ili z aç e e e e s t a b i l i z a e e s t a b il i z a ç ã e e s t a b i l i z a ç ã o independentemente de requerimento expresso do autor na petição inicial nesse sentido; ii) admitindo-se que, diante da revelia e inércia total do réu, o autor tenha preservado o direito de pedir o prosseguimento do processo para obtenção de uma decisão com cognição exauriente e com força de coisa julgada. 2. A ESTABILIZAÇÃO COMO TÉCNICA DE MONITORIZAÇÃO DO PROCEDI- MENTO COMUM. O MICROSSISTEMA DE TUTELA DE DIREITOS PELA TÉCNI- CA MONITÓRIA. O PROBLEMA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A estabilização da decisão concessiva de tutela antecipada é uma técnica de monitorização do processo civil brasileiro. A estabilização da tutela antecipada ocorre quando ela é concedida em caráter antecedente e não é impugnada pelo réu, litisconsorte ou assistente simples (por recurso ou outra via de resistência cabível). Neste caso, o processo é extinto e a decisão antecipatória continuará produzindo efeitos, enquanto não for ajuizada ação autônoma para revisá-la, reformá-la ou invalidá-la. Representa, assim, uma generalização da técnica monitória para situações de urgência e para a tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obtenção de resultados práticos, céleres e efetivos para o autor, quando, configurada a probabilidade do seu direito (mediante cognição sumária), é obtida uma medida de tutela imediata, em face da qual o réu permanece inerte. No regime do CPC-1973, havia emprego da técnica monitória em sede de procedimento especial voltado para a tutela de direitos a uma prestação (de pagar quantia e de entrega de coisa fungível ou coisa certa móvel) documentados em prova escrita despida de força executiva (art A segs., CPC-1973) isto é, direitos prestacionais evidentes. Devidamente instruída a inicial nestes termos, o juiz, mediante cognição ainda sumária, poderia expedir mandado determinando que réu cumprisse a obrigação em quinze dias ou se defendesse por embargos monitórios. Oferecidos os embargos, prosseguir-se-ia com procedimento ordinário destinado à formação de cognição exauriente. Não oferecidos os embargos no prazo (ou sendo eles rejeitados), a decisão que inicialmente ordenara a expedição de mandado de cumprimento da obrigação se revestiria de força executiva, assumindo a condição de título executivo judicial 14. Ou seja, inerte o réu diante da evidência do direito do autor aferida por cognição sumária, é dado ao autor um título executivo que autoriza a imediata e rápida efetivação do seu direito. 14. Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitória. 2ª ed. São Paulo: RT, 2001, p. 92 ss. 153 Livro 1.indb /05/ :05:31

9 f r e d i e f f r e d i e f f r f r e fr e d i f f r e d i f f r e d i f f f f r ed i e f f r e d i e d i d f f r f f r e d i e d Os arts e segs. do CPC mantêm esse procedimento especial, com alguns ajustes. A ação monitória é estendida, por exemplo, aos direitos a uma prestação de fazer e não fazer. Sucede que, ao mesmo tempo em que mantém e amplia a ação monitória, o legislador vai além e generaliza a técnica monitória, introduzindo-a no procedimento comum para todos os direitos prováveis e em perigo que tenham sido objeto de tutela satisfativa provisória antecedente. Isso se dá mediante a previsão de estabilização da decisão concessiva de tutela satisfativa (antecipada) em caráter antecedente. Monitoriza-se a tutela de urgência no rito comum ao garantir-se a realização prática e célere do direito do autor, quando é provável e antecipadamente tutelado sem que tenha havido qualquer resistência do réu. Qual é a vantagem para o réu? Diminuição do custo do processo: por não opor resistência, não pagará as custas processuais (aplicação analógica do disposto no 1º do art. 701 do CPC) e pagará apenas 5% de honorários advocatícios de sucumbência (art. 701, caput, CPC, também aplicado por analogia). O modelo da ação monitória (arts , CPC) deve ser considerado o geral é possível, inclusive, pensar em um microssistema de técnica monitória, formado pelas regras da ação monitória e pelos arts do CPC, cujos dispositivos se complementam reciprocamente. Alguns exemplos demonstram que a técnica da estabilização da tutela antecipada pode ser útil. Imagine um caso em que um estudante, que ainda não havia concluído o ensino médio, foi aprovado no vestibular para um curso superior. A Instituição de Ensino, seguindo determinação do Ministério da Educação, não realizou a matrícula. O estudante foi a juízo e obteve uma tutela satisfativa liminar, ordenando a matrícula. Para a Instituição de Ensino, não havia qualquer interesse em contestar a medida ela somente não matriculara o aluno, porque o Ministério da Educação proibia. Outro exemplo. Imagine, agora, o caso de um consumidor, que vai a juízo pleiteando a retirada de seu nome de um cadastro de proteção de crédito. Apenas isso. Obteve a liminar. É muito provável que o réu não queira mais discutir o assunto e deixe a decisão estabilizar-se. 154 Livro 1.indb /05/ :05:31