AULA 04 PROCESSO. Aqui eles começaram a perceber que não era propriamente um contrato, aqui eles não sabiam enquadrar o processo

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1 Turma e Ano: Master A (2015) 02/03/2015 Matéria / Aula: Direito Processual Civil / Aula 04 Professor: Edward Carlyle Silva Monitor: Alexandre Paiol AULA 04 CONTEÚDO DA AULA: Processo: natureza jurídica, conceito, sujeitos do processo e finalidades. PROCESSO 1) Natureza Jurídica A Natureza jurídica do processo é objeto de extrema celeuma tanto no Brasil quanto no exterior. As primeiras teorias são as teorias que afirmam que o processo teria natureza jurídica de direito privado. Então um primeiro grupo de teorias defendem a natureza jurídica do processo como possuindo natureza de direito privado. Então para esse primeiro grupo de teorias o processo teria natureza jurídica de direito privado. Hoje em dia todas essas teorias estão totalmente em desuso (já ultrapassadas), é mais por uma questão histórica que eu vou fazer menção a elas. 1.1) Teoria Contratualista: Origem no direito romano. O processo era basicamente um contrato realizado entre as partes e o pretor no sentido de obedecer a futura decisão proferida pelo árbitro, que poderia decidir como bem entendesse, não se vinculando ao pedido formulado. 1.2) Teoria Quase Contrato: Aqui eles começaram a perceber que não era propriamente um contrato, aqui eles não sabiam enquadrar o processo Para que um contrato seja realizado as partes devem se manifestar para sua realização, nessa fórmula estabelecida pelo pretor as partes não se manifestavam, as partes simplesmente aquiesciam ao que o pretor afirmava, ao que o pretor havia estabelecido. Então, já se defendia posteriormente que o processo não era um contrato, o problema é que como ele não era um contrato pelo fato de não existir manifestação de vontade das partes no caso e ele também não era um ilícito, também não era um crime porque ele não se enquadrava como tal, os romanos não sabiam exatamente qual a categoria jurídica da qual o processo participava.

2 Como não era um contrato, como não era um crime, eles não sabiam como enquadrá lo, surgiu então a teoria do quase contrato. 1.3) Teoria Imanentista: O processo é o instrumento através do qual a relação jurídica de direito material reage a uma violação. A ação se exterioriza através do processo. Com o passar do tempo caiu se em desuso tanto uma teoria quanto a outra pela falta de uma argumentação melhor a esse respeito. A teoria mais próxima dos dias atuais é a teoria dos praxistas ou dos imamentistas que é justamente aquela época em que o direito processual civil não era uma ciência autônoma, não era uma ciência independente, e de novo vem a lume a ideia de que o processo não tem vida própria. Na verdade o processo nada mais é do que o próprio direito material reagindo a uma violação. O direito material quando reage a uma violação, o instrumento através do qual ele reage é o processo. Então o direito material ao reagir uma violação acarretaria uma violação de um processo. Todas essas teorias atualmente estão em franco desuso, totalmente desatualizadas em nosso contexto porque hoje em dia não se discute mais quanto a isso, é defendia por toda a doutrina e jurisprudência quando menciona esse assunto, o processo possui natureza jurídica de direito público. Como surgiu essa posição? A primeira teoria que defendeu a natureza pública do processo foi uma teoria chamada teoria da relação jurídica processual, que foi mencionada pela primeira vez em um livro de um autor chamado Oscar Von Bulow, em Ele publicou um livro que normalmente é traduzido como Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Nesse livro teoria das exceções e dos pressupostos processuais, o Oscar Von Bulow pela primeira vez defende a natureza de direito publico do processo. Segundo ele, o processo é uma relação jurídica intersubjetiva de direito público, mas essa relação intersubjetiva de direito público tem os seus próprios sujeitos. Alem disso ela possuiria seus próprios requisitos que hoje em dia nós conhecemos com o nome de pressupostos processuais. Além disso, relação jurídica intersubjetiva de direito público denominada processo teria um conteúdo próprio. Esse conteúdo seria o que nós conhecemos hoje em dia, e que foi mencionado naquela época pelo Oscar, seria exatamente a relação jurídica de direito material apresentada ao juiz para solução. A relação jurídica de direito material que o autor levava ao juiz para decisão seria o conteúdo do processo. O processo teria como única finalidade solucionar essa relação jurídica de direito material que o autor havia levado ao Estado juiz para julgamento.

3 Teorias com natureza jurídica de direito público. 1.4) Teoria da Relação Jurídica Processual Imanentista: (Oskar Von Bullow "Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais" 1886): O processo é uma relação jurídica totalmente distinta do direito material, possuindo características próprias: Partes partes, auxiliares da justiça e juiz Requisitos pressupostos processuais Conteúdo "res in judicium deducta" = relação jurídica de direito material deduzida em juízo. Portanto, segundo a Teoria da Relação Jurídica Processual, o processo é uma relação intersubjetiva de direito público, possuindo as suas próprias partes e requisitos, cujo objetivo é decidir da relação jurídica de direito material deduzida em juízo. A Teoria da Relação Jurídica Processual é majoritária em nosso ordenamento Humberto Theodoro Jr., Vicente Greco Filho, Araken de Assis. 1.5) Teoria da Categoria Jurídica Autônoma O processo não se enquadra em nenhuma categoria jurídica conhecida, razão pela qual constituiria uma categoria jurídica autônoma. (Alexandre Câmara, Afrânio Silva Jardim) 1.6) Teoria do Procedimento em Contraditório (Elio Fazzalari) É muito adotada em MG (autor Aroldo Plínio Gonçalves) No direito italiano os procedimento (atos voltados para um determinado fim) é gênero, possuindo espécies: procedimento executivo ou administrativo, legislativo e judicial. No direito italiano, o procedimento judicial teria uma característica própria: sempre realizado em contraditório (o que não ocorria no procedimento executivo nem legislativo). Por isso, o procedimento realizado em contraditório é denominado de "processo". 1.7) Teoria da Entidade Complexa Dinamarco (mais moderna) O processo deve ser visualizado sob 2 aspectos diferentes: Aspecto externo procedimento em contraditório.

4 Aspecto interno animado pela relação jurídica processual relação intersubjetiva de direito público, com as suas próprias partes, requisitos e conteúdo. O conceito de processo é baseado na Teoria da Entidade Complexa: Processo é o procedimento em contraditório animado pela relação jurídica processual. Obs: Alexandre Câmara, embora adote a Teoria da Categoria Jurídica Autônoma, utiliza este conceito. 1) Conceito do processo 1.1) para teoria moderna Então na verdade o processo é o procedimento em contraditório animado pela relação jurídica processual. O aspecto interno é essa relação jurídica processual, totalmente independente da relação jurídica de direito material que lhe foi levado para julgamento. Então no fundo, o processo nada mais é do que o procedimento em contraditório animado pela relação jurídica processual. E é exatamente isso que o Dinamarco defende como sendo o conceito de processo. 1.2) para teoria clássica É a busca da composição da LIDE através de uma relação jurídica intersubjetiva de direito público 2) Sujeitos do processo Juiz Auxiliares da Justiça Partes Quais são os sujeitos do processo? Se o processo é uma relação jurídica intersubjetiva de direito público, o que possui seus próprios sujeitos, isso significa que os sujeitos dos processos são diferentes dos sujeitos da relação jurídica de direito material. Quais são enfim os sujeitos do processo e o que eles se diferem da relação jurídica intersubjetiva de direito público? Os sujeitos da relação jurídica de direito são as partes, mas no processo você tem o juiz sendo sujeito do processo, os auxiliares da justiça sendo sujeitos do processo e por fim as partes, sendo sujeitos do processo. 2.1) Juiz

5 Quando o juiz ele é compreendido com sendo sujeito do processo, quais são os seus deveres, e quais são os seus poderes? Os deveres do juiz normalmente são mencionados como sendo o de garantir o contraditório e de sentenciar (supremacia e equidistância das partes). Então seriam basicamente dois os deveres do juiz. A palavra sentenciar aí, segundo alguns pode ter a natureza de decisão, pode ser uma decisão de antecipação de tutela, decidir um pedido de cautelar, uma liminar no mandado de segurança. Pode ser julgar a sentença, pode ser acórdão, pode ser decisão monocrática, é no sentido amplo. Quais seriam os poderes do juiz? Os poderes do juiz seriam de duas ordens, poderes administrativos e poderes jurisdicionais. Os poderes administrativos são aqueles que o juiz realiza com base no poder de polícia. Quando ele manda retirar uma testemunha na sala de audiência, quando ele manda retirar alguém que está tumultuando o andamento da audiência, quando ele determina atos que devam ser praticados administrativamente pelo cartório, quando expede alguma notificação de afastamento de algum funcionário, ele pratica poderes administrativos com base no poder de polícia no qual está investido. São poderes administrativos, não são poderes jurisdicionais. fim. Poderes jurisdicionais por sua vez se subdividem em poderes meio e poderes Os poderes meio abrange os atos ordinatórios e os atos instrutórios. Os poderes fins abrange os atos decisórios e os atos executórios. Então vamos lá, poderes meio abrange atos ordinatórios que são atos de mero andamento processual, são atos que são praticados para que o processo siga sempre em frente, não possuem caráter decisório, são apenas atos de andamento processual. 2.2) Auxiliares da Justiça Os auxiliares da justiça são todos aquele que de alguma forma auxiliam o juiz na prestação da atividade jurisdicional. Os auxiliares da justiça se subdividem em auxiliares da justiça permanentes e auxiliares da justiça eventuais. Os auxiliares da justiça permanentes são aqueles que cotidianamente, diariamente auxiliam o juiz na prestação da atividade jurisdicional. Então no âmbito da JF é diretor de secretaria, oficial de gabinete. No âmbito estadual, é o escrivão, é o assessor do juiz

6 estadual, são aquelas pessoas que cotidianamente estão ao lado do juiz para auxiliá lo a prestar atividade jurisdicional. Outros auxiliares da justiça são chamados de eventuais, porque como o próprio nome diz, eles eventualmente, esporadicamente auxiliam o juiz na prestação da atividade jurisdicional, é o caso do perito, é caso do tradutor, é caso do interprete. São aqueles sujeitos que em ou outro processo auxiliam o juiz na prestação da atividade jurisdicional, daí o nome auxiliares da justiça eventuais. 2.3) Partes O conceito de parte é puramente processual: "Parte é quem figura em um dos polos da relação processual". O principal sujeitos do processo são as partes. Segundo Dinamarco, são quatro as maneiras, as formas pelas quais é possível adquirir a qualidade de parte. Você pode adquirir a qualidade de parte em primeiro lugar ajuizando uma demanda, parte autora. Em segundo lugar, você pode adquirir sendo demandado, você vai passar a ser a parte ré. A terceira forma é através da sucessão processual, que pode ser inter vivos ou mortis causa, tanto faz, tanto num caso como outro você passa a adquirir a qualidade de parte. E a ultima através qual é possível adquirir a qualidade de parte é através da chamada intervenção de terceiros, até esse o momento você era considerado um terceiro porque você não era parte, às vezes parte principal, às vezes parte secundaria ou acessória. Fato é que as partes possuem deveres, e estes deveres estão mencionados no art. 14 do CPC, na redação do capitulo, Capítulo segundo fala em deveres das partes e dos seus procuradores. Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº , de ) I expor os fatos em juízo conforme a verdade; II proceder com lealdade e boa fé; III não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. V cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.(incluído pela Lei nº , de ) o descumprimento desse artigo cria o ato atentatório ao exercício da jurisdição o NCPC vai falar expressamente. Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em

7 montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado Este dispositivo não abrange os advogados, tendo em vista que estes se sujeitam ao Estatuto da OAB. A ADI estendeu a interpretação do art. 14, parágrafo único para os advogados públicos, que também não se sujeitam ao ato atentatório ao exercício da jurisdição. Os juízes e membros do Ministério Público se submetem aos atos atentatórios ao exercício da jurisdição? Não. O juiz responderá administrativamente perante a Corregedoria, não podendo lhe ser imposta multa por descumprimento de ordem judicial. Além disso, o membro do Ministério Público também não responderá por ato atentatório ao exercício da jurisdição. A fazenda pode ser condenada ao pagamento dessa multa? Essa multa do art. 14, inciso V e seu parágrafo único pode ser imposta a fazenda? pensamento. Hoje em dia você encontra na doutrina e na jurisprudência quatro correntes de A primeira corrente defende que a multa não pode ser imposta a fazenda pública. É a posição do Leonardo José Carneiro da Cunha, em Pernambuco, José Rogério Rodrigues Tuti, em SP, segundo os autores a fazenda pública não pode ser condenada ao pagamento dessa multa porque se vocês derem uma olhada no final do parágrafo único, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado, então segundo os adeptos dessa segunda corrente, se a multa será revertida em dívida ativa da união ou do Estado; a união ou o Estado acabariam tornando credores deles mesmos, seria uma hipótese de confusão. Diante disso para a primeira corrente não pode ser imposta multa a fazenda. Para uma segunda corrente de pensamento a multa deve ser imposta a pessoa física do procurador que representa a fazenda, a multa não seria imposta a fazenda pública propriamente dita, mas a pessoa do procurador ou até mesmo do funcionário que não cumprisse com exatidão a decisão judicial. Posição do Juvêncio Vasconcelos Viana, Ceará. Na jurisprudência não é uma posição adotada, porque por vezes os procuradores não tem independência suficiente para se manifestarem contrário aos interesses da fazenda e isso pode lhe acarretar responsabilidade pessoal.

8 Uma terceira posição do Alexandre Camara que defende o cabimento da multa em relação a fazenda, mas o valor da multa deveria ser revertido para um fundo do poder judiciário, tal como existe no EUA. Cabimento da multa contra a fazenda é até compreensível, agora a sua reversão para um fundo do poder judiciário não pode ser admitido porque a própria lei estabelece que multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. Então essa terceira corrente começa bem, mas no final tem o problema dela estar em desacordo com a letra da lei. Quarta corrente é do Dinamarco, defende em primeiro lugar que cabe a imposição da multa contra a fazenda pública. E para fugir do problema da confusão, da fazenda pública se tornar credora dela mesma, Dinamarco propõe o seguinte, digamos que você tem uma demanda tramitando na 10ª vara federal do RJ, digamos que a demanda seja entre uma empresa qualquer e a união e digamos que a multa seja imposta em relação a conduta da união. A união está criando embaraços a efetivação de provimentos jurisdicionais, então a união sofre a imposição da multa. Ora, se a demanda está tramitando na JF do RJ, isso significa que sendo imposta multa a união se ela não pagar, pela lógica ela seria inscrita em divida ativa da união, só que Dinamarco propõe o seguinte se foi a união que pagar multa isso vai causar confusão, então você precisaria verificar qual é o estado da federação em que a demanda está tramitando, porque condenada a união a pagar o valor da multa, ela seria inscrita em dívida ativa do Estado do RJ, do Estado por onde a demanda estava tramitando. E a mesma regra é aplicada ao inverso ou seja, digamos que você tenha uma demanda tramitando na 2ª vara cível do RJ, ou 4ª vara de fazenda pública do TJ, então você tem lá empresa y x Estado do RJ. O Estado do RJ é condenado a pagar uma multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição, o Estado é condenado você nem perde tempo reverte em favor da união. Então qualquer Estado da federação foi condenado ao pagamento da multa, reverteria em favor da união. Na doutrina essa é uma posição mais simpática para solucionar o problema, só que na jurisprudência isso não chega a ser solucionado porque essas multas não são impostas, e quando elas são impostas volta e meia os tribunais a revogam. Acaba que você não tem a solução pratica do problema, só tem a solução teórica. Cumulação de multas: Natureza da multa punitiva ou coercitiva. Beneficiário da multa Estado ou parte contrária.

9 Destaca se ainda a possibilidade de imposição de outras multas litigância de má fé, embargos declaratórios protelatórios, descumprimento de ordem judicial art. 461 CPC. A cumulação de multas depende da verificação de dois aspectos: Multa do art. 461, 4º CPC natureza coercitiva / beneficiário: parte contrária ambos os aspectos são distintos, podendo ser cumulada com a multa do ato atentatório ao exercício da jurisdição. Multa por litigância de má fé Art. 18 CPC = natureza punitiva / beneficiário: parte contrária Pode ser cumulada com a multa do ato atentatório ao exercício da jurisdição (beneficiários diferentes) Multa do art. 538, parágrafo único do CPC embargos de declaração protelatórios = natureza punitiva / beneficiário: parte contrária Pode ser cumulada com a multa do ato atentatório ao exercício da jurisdição (beneficiários diferentes). Por outro lado, em relação à multa por litigância de má fé, os dois aspectos são comuns, o que impede a cumulação das multas, aplicando se o Princípio da Especialidade, prevalecendo a multa do art. 538, p. único do CPC em detrimento da multa por litigância de má fé. Tomem cuidado também com o seguinte, é muito comum em concurso a indagação se essa multa do art. 14, inciso V, parágrafo único pode ser cumulada com a multa por litigância de má fé prevista no art. 18. Como você vai solucionar se elas podem ser cobradas em conjunto ou não? Você tem que responder basicamente duas indagações, em primeiro lugar qual é a natureza da multa? É coercitiva ou punitiva? No art. 14, inciso V, parágrafo único trata se de uma multa para coercitiva, para coagir a parte a cumprir a ordem, ou é uma multa para punir pelo não cumprimento adequado daquela determinação. É uma multa coercitiva ou punitiva? Se vocês verificarem no artigo, é uma multa punitiva, a parte e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo devem cumprir com exatidão os provimentos judiciais. Não cumpriu, é imposta a multa. Quem é o beneficiário da multa? O beneficiário da multa do art. 14, inciso V é o Estado ou a União, porque será inscrita em dívida ativa do Estado ou a União. E multa do art. 18 por litigância de má fé? Se você der uma olhada no art. 18: Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

10 Então vejam, qual é natureza da multa por litigância de má fé? Também é punitiva, porque praticado o ato de litigância de má fé o juiz vai puni lo com a multa. Na doutrina, h á quem defenda, o Marinoni é um deles, que multa por litigância de má fé deveria ser revestida em favor do Estado, mas é posição dominante na doutrina e na jurisprudência que a multa por litigância de má fé tem por beneficiário a parte contrária. Então aí diante disso, a pergunta que terá que ser respondida é o seguinte: a natureza e o beneficiário da multa são os mesmo ou não? Se a a natureza e o beneficiário da multa forem os mesmos, iguais, as multas não podem ser cumuladas, é bis in idem, mas se uma das repostas forem diferentes não é mesma multa, se não é mesma multa, elas podem ser cumuladas sim. Então no nosso caso a multa tanto num caso quanto no outro é punitiva, mas o beneficiário é diferente, porque o beneficiário da multa por litigância de má fé é a parte contrária, enquanto o beneficiário da multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição é a união, tem diferença, então as multas podem ser cumuladas. Ela podem ser cobradas em conjunto. No que diz respeito a multa vocês sempre devem observar essa regra, saber quem é o beneficiário, a natureza, porque se forem os mesmos não podem ser cumuladas. O STJ entendeu ano passado que pode cumular sim independente da natureza. Vamos aguardar para ver. Existem algumas emendas no NCPC 3) Pressupostos Processuais (art. 267, IV CPC): Fim da aula 04 Na próxima aula voltamos aos pressupostos processuais.