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3 CAPÍTULO 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Nesse Capítulo estudaremos as noções iniciais do processo, as condições da ação, o pedido de assistência judiciária gratuita, as tutelas de urgência, a estrutura da petição inicial e da contestação. Processo X Procedimento O processo é o meio utilizado para solucionar os litígios. O Direito Processual Civil prevê três espécies de processo: o de conhecimento (ou de cognição), o de execução e o processo cautelar. No Processo de conhecimento as partes levam ao conhecimento do juiz, os fatos e fundamentos jurídicos, para que ele possa substituir por um ato seu a vontade de uma das partes. O Processo de execução se dá quando já se possui um título executivo judicial (que já tenha transitado em julgado) ou extrajudicial (Art. 585, CPC). Execução é o meio pelo qual alguém é levado a juízo para solver uma obrigação que tenha sido imposta por lei ou por uma decisão judicial. O Processo Cautelar é um processo preventivo, que visa evitar dano ou vício irreparável ou de difícil reparação. O processo cautelar pode apresentar-se na forma preparatória, quando instaurado antes da propositura da ação principal, ou na forma incidental, quando essa já se encontra em andamento. Ex.: arresto, sequestro, busca e apreensão, alimentos provisionais... Enquanto o processo forma uma relação processual em busca da pretensão jurisdicional, o procedimento é o modo e a forma como os atos do processo se movimentam. Procedimento, segundo alguns autores, é expressão sinônima a rito. Ritos no Processo de Cognição O processo de conhecimento é o mais importante na segunda fase de Direito Constitucional, de acordo com o conteúdo programático apresentado pela banca. Nele, encontramos dois procedimentos principais, o comum e o especial. Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd 23 22/03/ :03:35

4 24 OAB (2ª fase) DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Martins Procedimento Comum 1) RITO ORDINÁRIO a instrução processual é mais complexa, admitindo-se a dilação probatória. (Art. 275, CPC e leis especiais, como as do mandado de segurança e do habeas data). Art. 271, CPC: Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei especial. Procedimento Especial LIVRO IV, CPC Ex.: AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, DA AÇÃO DE DEPÓSITO, DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS... Atividade Jurisdicional Estrutura A estrutura do Estado é estabelecida com base na forma federativa, que admite duas ordens de organização: Federal e Estadual. Portanto, coexistem a Justiça Federal, que tem as competências previstas expressamente na Constituição, e a Justiça Estadual, cabendo-lhe a competência residual. Quanto à competência disposta na Constituição Federal, o Judiciário estrutura-se em 2 (dois) âmbitos: comum e especializado. Portanto, a Justiça Federal pode ser: comum ou especializada (Justiça do Trabalho, Eleitoral e Militar). Já na Justiça Estadual há somente a Justiça Militar especializada. São órgãos do Poder Judiciário, na forma do art. 92, I a VII, da CRFB/88: a) o Supremo Tribunal Federal; b) o Superior Tribunal de Justiça; c) os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; d) os Tribunais e Juízes do Trabalho; e) os Tribunais e Juízes Eleitorais; f) os Tribunais e Juízes Militares; g) os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios; e, h) o Conselho Nacional de Justiça. Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd 24 22/03/ :03:35

5 Cap. 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 25 O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional (art. 92, 1º e 2º). O Conselho Nacional de Justiça também tem sede em Brasília, mas é desprovido de atividade jurisdicional. Condições da Ação lei para que seja viável a análise da pretensão apresentada na petição inicial. A ausência de uma das condições da ação gera a extinção do processo sem resolução do mérito. São elas: Legitimidade das Partes; Interesse de agir; Possibilidade Jurídica do pedido. A legitimidade das Partes ( ad causam ou legitimidade para agir) pode ser conceituada como o poder jurídico de conduzir validamente um ser exclusiva (atribuída a um único sujeito), concorrente (atribuída a mais Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd 25 22/03/ :03:36

6 26 OAB (2ª fase) DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Martins de um sujeito), ordinária (o legitimado discute direito próprio) e extraordinária (o legitimado, em nome próprio, discute direito alheio). Diz respeito ao polo ativo e passivo da demanda. O interesse de agirdade e a necessidade do processo. A utilidade está em se demonstrar que o processo pode propiciar benefícios; a necessidade do processo se constata quando o proveito de que se precisa só é possível alcançar por meio do Judiciário, ou seja, a solução amigável não foi atingida. A possibilidade jurídica do pedido é a aptidão de um pedido, em tese, ser acolhido, além de estar previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Petição inicial (elementos gerais rito ordinário) A petição inicial, em termos simples, é a responsável por provocar a atividade jurisdicional do Estado e é por meio dela que o autor formula a sua pretensão, pretendendo a sua satisfação pela decisão judicial. Na forma do art. 282, do CPC, são requisitos da petição inicial: A) O juiz ou Tribunal a quem é dirigida (endereçamento); - C) O fato e os fundamentos jurídicos do pedido (causa de pedir); E) O valor da causa; F) As provas com que o Autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (requerimento de provas); da peça). Análise dos principais requisitos da petição inicial O juiz ou Tribunal a quem é dirigida (endereçamento) Qual é a justiça competente? Especializada (trabalhista, militar, eleitoral) ou Comum (residual)? Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd 26 22/03/ :03:36

7 Cap. 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 27 A competência para julgamento é de Tribunal (de 2ª instância ou Superior) ou de juiz monocrático (federal ou estadual)? Se não for competente a Justiça Especializada, a competência será da Justiça Comum (estadual ou federal). Art Aos juízes federais compete processar e julgar: I as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem partes... (CRFB/88) Cada Estado, na estrutura da Justiça Federal, recebe a denominação de seção judiciária, e cada seção judiciária compõe-se de diversas subseções, através das quais são distribuídas as varas pelo interior e capital. Em um paralelo com a Justiça Estadual, as subseções equivalem às comarcas, pois embora estabelecidas em municípios-sede, abrangem os municípios vizinhos, de forma a facilitar o deslocamento dos jurisdicionados. Atualmente, por exemplo, na Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, existem 21 subseções, considerando-se a Capital do Estado. As subseções gaúchas estão sediadas nos municípios de Porto Alegre, Canoas, Novo Hamburgo, Caxias do Sul, Bento Gonçalves, Santa Cruz do Sul, Lajeado, Passo Fundo, Santa Maria, Cachoeira do Sul, Erechim, Carazinho, Cruz Alta, Santa Rosa, Santo Ângelo, Santana do Livramento, Uruguaiana, Bagé, Pelotas, Rio Grande e Santiago. Já na Seção Judiciária de Pernambuco, existem 11 subseções, sediadas nos municípios de Arcoverde, Caruaru, Garanhuns, Goiana, Jaboatão dos Guararapes, Ouricuri, Palmares, Petrolina, Recife, Salgueiro e Serra Talhada. Assim dispõe o artigo 110, da CRFB/88: Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma seção judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. A justiça comum estadual é residual! A Justiça estadual é dividida em Comarcas e Varas: JUSTIÇA ESTADUAL Comarca Varas é uma divisão territorial e pode representar a área de um Município ou de vários divisão especializada das Comarcas Municípios OBS: Uma Comarca pode ter uma Vara Única ou ser dividida em: Criminais, Fazenda Pública, Cíveis... Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd 27 22/03/ :03:36

8 28 OAB (2ª fase) DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Martins EXEMPLOS DE ENDEREÇAMENTO: EXMº. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FE- DERAL. EXM. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA... VARA FEDERAL DA SEÇÃO JU- DICIÁRIA DO ESTADO... EXM. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA... VARA... DA COMARCA DE... DO ESTADO... - Acrescentamos também nacionalidade, RG e CPF. Em todas as petições iniciais devemos indicar o art. 39, I, do CPC, informando o endereço de trabalho do advogado. Exemplos:... residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado (ou que - pedir) A causa de pedir inclui os fatos apresentados pela banca e os fundamentos jurídicos do pedido que devem conter a base constitucional, infraconstitucional, súmulas, direito processual e material. Exemplo: Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd 28 22/03/ :03:36

9 Cap. 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O valor da causa Art. 258 do CPC: A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato. Como a banca estabeleceu em dois casos concretos (abaixo apresentados) o valor de R$ 1.000,00 para efeitos procedimentais, seguimos esse entendimento, a não ser que um novo valor seja apresentado na peça. OAB Gabarito Comentado 2ª Fase Constitucional OAB Gabarito Comentado 2ª Fase Constitucional Habeas Data Valor da causa R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos procedimentais Pontuação: 0,5 MS Valor da causa: pode ser R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos procedimentais Pontuação: 0,5 Na Ação Popular, nas Ações Ordinárias e na Ação Civil Pública indicar normalmente o valor do contrato ou do dano apresentado pela banca, caso contrário, escrever R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos procedimentais. Tutelas de urgência De acordo com a doutrina majoritária, tutela de urgência é gênero que compreende duas espécies: antecipação de tutela e medida cautelar. As tutelas de urgência têm como característica a provisoriedade, pois tanto a tutela antecipada como as medidas cautelares podem ser revoga- art. 807 do CPC), não existindo para durar eternamente, mas sua duração Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd 29 22/03/ :03:36

10 30 OAB (2ª fase) DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Martins Ambas independem de cognição exauriente, bastando a cognição sumária, que permite ao juiz a concessão de uma tutela de urgência baseando-se meramente em um juízo de probabilidade. Vale ressaltar que com a concessão das tutelas de urgência não há a satisfação jurídica completa, pois no sistema processual brasileiro apenas os julgamentos de mérito com cognição exauriente tem essa aptidão (coisa julgada material), tornando indiscutível e imutável a decisão, entregando a satisfação jurídica à parte vencedora. Em ambas caberá à parte convencer o juiz de que se não houver proteção imediata poderá haver o perecimento de seu direito. Medidas cautelares: (arts. 796 a 812 do CPC) As medidas cautelares asseguram o resultado útil do processo. Diante do poder geral de cautela do juiz, previsto no art. 797 do CPC, as medidas cautelares podem ser concedidas de ofício, ou seja, independentemente de pedido da parte interessada. pela parte interessada, o denominado processo cautelar, ou ainda, durante a ação principal, ingressado durante o trâmite da ação principal. Como requisitos para sua concessão, exigem-se o fumus boni iuris (parte da doutrina sustenta que basta que o fato alegado pelo requerente pareça ser verdadeiro) e o periculum in mora (o perigo da demora). estudadas ao longo desse livro. Tutela antecipada (art. 273 do CPC) A tutela antecipada se presta a satisfazer efetivamente o direito da parte e de acordo com o estabelecido no caput do art. 273 do CPC, a concessão da tutela antecipada dependerá de pedido expresso da parte interessada, não podendo o juiz agir de ofício. Diferentemente das medidas cautelares, a tutela antecipada não é autônoma, não havendo que se falar em processo autônomo de tutela antecipada, pois esta será requerida incidentalmente em processo já instaurado. Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd 30 22/03/ :03:36

11 CAPÍTULO 19 AGRAVOS Os agravos são recursos cabíveis em face de decisões interlocutórias, ou seja, aquelas proferidas antes da prolação da sentença, tais como: as que concedem ou não medidas cautelares, ou que deferem ou não a apresentação de provas (ex.: oitiva de testemunhas, provas documentais), as decisões relativas à assistência judiciária gratuita... São dois tipos de agravo, segundo a doutrina: contra decisão de 1º grau: o agravo pode ser retido, que é a regra geral, ou de instrumento, que é a exceção. contra decisão de 2º grau: o agravo pode ser interno (ou regimental ou legal), ou agravo nos próprios autos, também chamado de agravo para subir. Estudaremos a seguir os principais aspectos de cada um dos Agravos. Agravo retido 1) BASE LEGAL: Art do CPC. 2) CABIMENTO: É o recurso cabível, em regra geral, em face das decisões interlocutórias proferidas pelo Juízo de 1º grau (federal ou estadual). 50 3) PRAZO: 10 dias (art. 522 do CPC). 4) PROCEDIMENTO: Não há peça de interposição. Não há preparo (art. 522, parágrafo único, CPC). É encaminhado ao juiz da decisão. 50. CPC), caberá a interposição de agravo retido. Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd /03/ :03:42

12 160 OAB (2ª fase) DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Martins O agravado apresentará contra razões ao agravo retido no prazo de 10 dias. Após as contra razões, o juiz poderá reformar a decisão. Só será apreciado pelo Tribunal em caso de apelação, ou seja, o agravante requer que o Tribunal conheça do agravo retido preliminarmente quando do julgamento de eventual apelação. O agravo retido não será conhecido caso o agravante não requeira expressamente a apreciação nas razões ou nas contra razões da apelação. Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd /03/ :03:42

13 Cap. 19 AGRAVOS 161 Modelo simples de Agravo Retido EXMº. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA... VARA FEDERAL... DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO K. (Juízo recorrido) - - Minuta de Agravo Retido Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd /03/ :03:42

14 162 OAB (2ª fase) DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Martins Agravo de Instrumento 1) BASE LEGAL: Art. 522 e do CPC. 2) CABIMENTO: É a exceção, sendo o recurso cabível em face das decisões interlocutórias proferidas pelo Juízo de 1º grau, mas apenas quando se tratar de: decisão suscetível de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação (ex.: denegatória ou que concede a tutela de urgência); inadmissão da apelação; ou decisão relativa aos efeitos em que a apelação é recebida. São hipóteses previstas no art. 522 do CPC. 3) PRAZO: 10 dias (art. 522 do CPC). 4) PROCEDIMENTO: Não há necessidade de peça de interposição. Há preparo (arts. 511 e 525, 1ºdo CPC). É encaminhado diretamente ao Tribunal. A petição deve atender aos requisitos do art. 524 do CPC e ser instruída na forma do art. 525 do CPC, conforme abaixo transcrito: Art O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos: I a exposição do fato e do direito; II as razões do pedido de reforma da decisão; III o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo. Art A petição de agravo de instrumento será instruída: I obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; II facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis; 1º Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais. Recebido o AI no Tribunal, o relator adotará as providências previstas no art. 527 do CPC. 5) TUTELA DE URGÊNCIA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Como o Agravo de Instrumento é recebido no efeito meramente devolutivo, normalmente se faz necessário o pleito de tutela de urgência. Se a decisão impugnada concedeu uma medida (a de tutela de urgência, por exemplo), o agravante poderá requerer o efeito suspensivo da decisão, na forma do art. 558 do CPC. Deverá, nesse caso, comprovar os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd /03/ :03:42

15 Cap. 19 AGRAVOS 163 Se a decisão impugnada denegou a medida, poderá o agravante pedir a concessão da antecipação da tutela recursal, com base no art. 273, do CPC e comprovar os requisitos da verossimilhança das alegações e fundado receio de dano irreparável. Caso concreto cobrado na 2ª fase de Dir. Administrativo des econômicas, domiciliado no Estado X, resolve participar de concurso público para o cargo de médico de hospital estadual. Aprovado na fase inicial do concurso, Norberto foi submetido a exames médicos, através dos quais se constatou a existência de tatuagem em suas costas. Norber- médico não era compatível com indivíduos portadores de tatuagem. Inconformado, Norberto ajuizou ação ordinária em face do Estado, de competência de vara comum, com pedido liminar, na qual requereu (i) a anulação do ato administrativo que o eliminou do concurso; e (ii) que lhe fosse deferida a possibilidade de realizar as demais etapas do certame, com vaga reservada. 1. O juízo de 1ª instância indeferiu o pedido liminar, em decisão publicada ontem, pelos seguintes motivos: 1. Os pedidos de anulação do ato de atraso na conclusão do concurso; 2. A Administração Pública possui poder discricionário para decidir quais são as restrições aplicáveis àqueles que pretendem se tornar médicos no âmbito do Estado, de forma que o autor deverá provar que a decisão foi equivocada. Diante do exposto, e supondo que você seja o advogado de Norberto, elabore a medida judicial cabível contra a decisão publicada ontem, para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando as teses, os fundamentos legais e os princípios que poderiam ser usados em favor do autor. 3 Passos: Passo 1 Passo 2 Passo 3 Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd /03/ :03:42

16 164 OAB (2ª fase) DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Martins Peça processual EXMº. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO X tempestivamente, AGRAVO DE INSTRUMENTO nos termos do artigo apresentadas Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd /03/ :03:42

17 Cap. 19 AGRAVOS o direito de prestar as fases seguintes do concurso. - Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd /03/ :03:42

18 166 OAB (2ª fase) DIREITO CONSTITUCIONAL Flavia Bahia Martins Agravo Interno, Regimental ou Legal 1) BASE LEGAL: Art. 557 do CPC. 2) CABIMENTO: É o recurso cabível em face de certas decisões monocráticas to- mesmo apreciado pelo órgão colegiado competente. O relator do recurso poderá decidi-lo monocraticamente conforme a regulamentação do art. 557 do CPC. O caput prevê os casos em que será possível negar seguimento a recurso e o 1º-A, os casos em que será possível dar provimento ao recurso monocraticamente. 3) PRAZO: 5 dias (art. 557, 1º, CPC). 4) PROCEDIMENTO: Não há preparo. Há peça de interposição dirigida ao Relator do Recurso e as Razões ao Tribunal. Há possibilidade de juízo de retratação, ou seja, o relator poderá voltar atrás em sua decisão. Se o relator não se retratar, proferirá o seu voto e apresentará o processo em mesa para julgamento do colegiado. Se o agravo interno for provido, o recurso (inicialmente não admitido) terá seguimento para julgamento colegiado. Há possibilidade de imposição de multa caso o agravo interno seja manifestamente inadmissível ou infundado, na forma do 2º do art. 557 do CPC. Atenção! Na forma dos parágrafos únicos dos arts. 4º, 12-C e 15 da Lei nº 9.868/99, da decisão do relator que indeferir liminarmente petição inicial inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente em sede de ADI, ADO e ADC, caberá agravo interno. O mesmo se aplica para a ADPF de acordo com o 2º do art. 4º da Lei nº 9.882/99 Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd /03/ :03:42

19 Cap. 19 AGRAVOS 167 Agravo nos próprios autos 1) BASE LEGAL: Art. 544 do CPC. 2) CABIMENTO: É o recurso são que não admitir o recurso especial ou o recurso extraordinário. 3) PRAZO: 10 dias (art. 544 do CPC). 4) PROCEDIMENTO: Deverá ser interposto um agravo para cada recurso não admitido. Há peça de interposição e a petição deverá ser dirigida ao Presidente do Tribunal de origem. Não há preparo (art. 544, 2º, do CPC: não dependendo do pagamento de custas e despesas postais ). O agravado será intimado para apresentar contra razões em 10 dias. Após a apresentação das contra razões, o agravo subirá ao Tribunal Superior, obedecendo seu processamento e julgamento ao disposto no Regimento Interno. Flavia_Bahia_2aFase_Direito_Constitucional_4ed.indd /03/ :03:42