GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

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1 GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO 2018

2 Cap. 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PREVIDENCIÁRIO 29 Cabe esclarecer que não integram a Seguridade Social propriamente, mas fazem parte da Ordem Social, a educação, a cultura, o desporto, a ciência, a tecnologia, a inovação, a comunicação social, o meio ambiente, a família, a criança, o adolescente, o jovem, o idoso e os índios. Os direitos à previdência social, à assistência social e à saúde passam a integrar os direitos sociais (art. 6º), os quais fazem parte do catálogo de direitos fundamentais (Título II da Constituição da República). A Lei 8.029, de 12 de abril de 1990, no art. 17, autorizou o Poder Executivo a instituir o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), como autarquia federal, mediante a fusão do Instituto de Administração da Previdência e Assistência Social (IAPAS) com o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), com as atribuições de cobrança de contribuições e pagamento de benefícios previdenciários. Ainda na esfera infraconstitucional, a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, regula as ações e serviços da Saúde. A Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui o seu plano de custeio. A Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, por sua vez, dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social. A Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993, dispõe sobre a organização da Assistência Social. O Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999, aprova o Regulamento da Previdência Social. Cabe fazer referência, ainda, à Lei Complementar 108, de 29 de maio de 2001, que dispõe sobre a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar, bem como à Lei Complementar 109, também de 29 de maio 2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar.

3 30 MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO Gustavo Filipe Barbosa Garcia No plano constitucional, merecem destaque, ainda, as Emendas Constitucionais 20/1998, 41/2003 e 47/2005, instituindo diversas reformas no sistema previdenciário. Com a Lei , de 16 de março de 2007, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da administração direta, subordinado ao Ministro de Estado da Fazenda, passa a ter a atribuição de planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições (sociais) previdenciárias, de titularidade da União, destinadas, em caráter exclusivo, ao pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 2º). O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), por sua vez, como autarquia federal, com sede em Brasília (DF), anteriormente vinculada ao Ministério da Previdência Social, fica incumbido, essencialmente, do pagamento de benefícios e da prestação de serviços do Regime Geral de Previdência Social. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) foi transferido para o Ministério do Desenvolvimento Social, mantidos os demais órgãos e entidades supervisionadas que lhe componham a estrutura organizacional ou que lhe estejam vinculados, conforme art. 7º, parágrafo único, inciso I, da Lei /2016 e art. 76, inciso II, da Lei /2017. Entretanto, cabe ressaltar que o Conselho Nacional de Previdência, que integra o Ministério da Fazenda, estabelecerá as diretrizes gerais previdenciárias a serem seguidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (art. 42, parágrafo único, da Lei /2017). Na verdade, cabia ao Ministério da Previdência Social, mais exatamente, a administração do Regime Geral de Previdência Social (art. 7º do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999). Entretanto, no presente, previdência privada aberta, a previdência e a previdência complementar constituem áreas de competência do Ministério da Fazenda, conforme 41, incisos I, X e XI da Lei /2017. A Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência (DATA- PREV) também foi transferida para o Ministério da Fazenda, conforme art. 7º, parágrafo único, inciso III, da Lei /2016.

4 Cap. 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PREVIDENCIÁRIO 31 A Lei /2016 alterou a Lei /2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e a Lei /2008, bem como revogou a Medida Provisória 717/2016. Posteriormente, a Lei /2017 estabeleceu a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, alterou a Lei /2016, bem como revogou a Lei /2003 e a Medida Provisória 768/2017. O Ministério do Trabalho e Previdência Social foi transformado em Ministério do Trabalho (art. 2º, inciso III, da Lei /2016). Foi transformado o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome em Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário (art. 2º, inciso V, da Lei /2016), posteriormente transformado em Ministério do Desenvolvimento Social (art. 76, inciso II, da Lei /2017). O Conselho de Recursos da Previdência Social (que passou a se chamar Conselho de Recursos do Seguro Social) e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) foram transferidos do Ministério do Trabalho e Previdência Social para o Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário (art. 7º, parágrafo único, inciso I), posteriormente transformado em Ministério do Desenvolvimento Social (art. 76, inciso II, da Lei /2017). A Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PRE- VIC), o Conselho Nacional de Previdência Complementar e a Câmara de Recursos da Previdência Complementar foram transferidos para o Ministério da Fazenda (art. 7º, parágrafo único, inciso II, da Lei /2016). O Conselho Nacional de Previdência Social e a Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (DATAPREV), que passaram a se chamar, respectivamente, Conselho Nacional de Previdência e Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência (DATAPREV), foram transferidos para o Ministério da Fazenda (art. 7º, parágrafo único, inciso III, da Lei /2016). Desse modo, constituem áreas de competência do Ministério da Fazenda a previdência privada aberta, a previdência e a previdência complementar (art. 41, incisos I, X e XI, da Lei /2017).

5 32 MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO Gustavo Filipe Barbosa Garcia 1.3. DENOMINAÇÃO A denominação da disciplina em estudo é Direito Previdenciário e, de forma mais abrangente, Direito da Seguridade Social. A Seguridade Social, na realidade, é sistema de proteção social mais amplo, que engloba a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde. Portanto, o ramo jurídico que disciplina a Seguridade Social é o Direito da Seguridade Social, o que está em consonância com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (arts. 194 e 195). Nesse sentido, o art. 22, inciso XXIII, da Constituição da República, prevê a competência privativa da União para legislar sobre seguridade social. Logo, o ramo jurídico autônomo é o Direito da Seguridade Social, o qual tem como setores específicos o Direito da Previdência Social, o Direito da Assistência Social e o Direito da Saúde. Nesse enfoque, a rigor, o Direito Previdenciário rege um dos setores da Seguridade Social, ou seja, a Previdência Social. O art. 24, inciso XII, dispõe que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social, proteção e defesa da saúde. Ainda quanto às referidas matérias, a competência dos Municípios decorre do disposto no art. 30, incisos I e II, no sentido de legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (art. 23, inciso II, da Constituição da República). O Direito da Seguridade Social, como ramificação do Direito, evidentemente, integra o ordenamento jurídico em seu todo. Na esfera do direito objetivo, o Direito da Seguridade Social, como sistema jurídico, é o conjunto harmônico de regras e princípios que disciplina a Seguridade Social.

6 Cap. 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PREVIDENCIÁRIO 33 No plano científico, a ciência do Direito da Seguridade Social tem como objeto o estudo sistematizado, com rigor doutrinário, das regras, princípios, institutos e instituições da Seguridade Social. A Seguridade Social, como conjunto de ações, políticas, instituições voltadas à proteção social nas esferas previdenciária, assistencial e da saúde, é regida, em termos jurídicos, pelo Direito da Seguridade Social, além de estudada, em termos científicos, pela ciência do Direito da Seguridade Social CONCEITO O Direito da Seguridade Social pode ser conceituado como o ramo jurídico que disciplina a Seguridade Social, a qual é sistema de proteção social mais amplo, integrado pelos subsistemas da Previdência Social, da Assistência Social e da Saúde. Desse modo, o Direito da Seguridade Social é o ramo do Direito que estabelece um conjunto de medidas e ações de proteção social às pessoas em relação a contingências que as impeçam de prover as suas necessidades básicas e de suas famílias, visando a assegurar os direitos relativos à Previdência Social, à Assistência Social e à Saúde 6. A contingência social significa um evento, ou seja, algo que pode acontecer, acarretando a perda ou diminuição dos ganhos, como, por exemplo, idade avançada, invalidez, morte, doença, maternidade, acidente do trabalho, desemprego. A proteção social como um todo, estabelecida por meio da Seguridade Social, é conferida pelo poder público e por toda a sociedade, por intermédio de um conjunto integrado de ações. Nesse sentido, de acordo com art. 194 da Constituição da República, a Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, as quais são 6 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 35. ed. São Paulo: Atlas, p. 21.

7 34 MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO Gustavo Filipe Barbosa Garcia destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. A Seguridade Social, assim, tem como objetivo atender às necessidades sociais que as pessoas podem ter nas adversidades, garantindo condições dignas de vida e as amparando nas situações em que elas não tiverem como prover as suas necessidades e de suas famílias ABRANGÊNCIA E DIVISÃO A Seguridade Social engloba a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde (art. 194 da Constituição da República). Logo, a Seguridade Social é sistema de proteção social de ampla abrangência, bem como de natureza universal. A Seguridade Social tem o relevante papel de atender, proteger e promover o bem-estar do ser humano, sempre que este estiver em situação relacionada a contingências sociais, dificultando ou impedindo que a pessoa possa viver de forma digna e saudável. Nesse enfoque, a Seguridade Social deve alcançar todas as pessoas que estejam em situações que não as permitam a sua própria manutenção e de sua família. Na realidade, trata-se de importante conquista social histórica da humanidade, voltada à obtenção de igualdade material e da liberdade real. No Estado Democrático de Direito, a Seguridade Social é prevista e efetivada com o fim de combater a pobreza, a miséria, as desigualdades sociais, ao instituir formas de proteção social e distribuição de renda, permitindo condições mínimas de existência que estejam em consonância com a dignidade humana. A Seguridade Social, assim, está ligada à ordem social, a qual é ampla, pois também abrange questões voltadas à educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência social. A Seguridade Social, como mencionado, é sistema de proteção social, englobando, na atualidade, a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde, as quais apresentam certas especificidades.

8 Cap. 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PREVIDENCIÁRIO 35 A Previdência Social tem natureza contributiva, de modo que há necessidade de recolhimento de contribuições previdenciárias para a manutenção do sistema (arts. 201 e 202 da Constituição Federal de 1988). Em outras palavras, o seu caráter é contributivo, tendo filiação obrigatória, embora também se admita o ingresso como segurado facultativo. A Assistência Social, diversamente, não exige contribuições para que a pessoa em situação de necessidade social e econômica tenha direito a prestações assistenciais, com o objetivo de assegurar as suas necessidades básicas e de sua família (arts. 203 e 204 da Constituição da República). A Saúde, por sua vez, é direito universal, isto é, de todos, voltado ao acesso igualitário à promoção, proteção e recuperação do completo bem-estar físico, psíquico e social (arts. 196 a 200 da Constituição Federal de 1988) AUTONOMIA O Direito da Seguridade Social, que engloba o Direito Previdenciário, é considerado ramo jurídico cientificamente autônomo, por abranger matéria ampla, apresentando certa homogeneidade doutrinária, bem como princípios próprios. A disciplina em questão não mais se confunde com o Direito do Trabalho, o qual disciplina a relação de emprego e outras relações de trabalho semelhantes. Os sujeitos da relação jurídica, nesse caso, são empregador (tomador de serviço) e empregado (trabalhador), nas esferas individual e coletiva. Entretanto, a relação jurídica objeto do Direito da Seguridade Social possui sujeitos diversos, como beneficiário e Estado, beneficiário e entidade de previdência e contribuinte e Estado. A matéria regida pelo Direito da Seguridade Social é voltada à proteção social previdenciária, assistencial e da saúde, abrangendo não apenas os empregados e trabalhadores. Além dessa autonomia científica, observa-se a autonomia normativa do Direito da Seguridade Social, uma vez que há um conjunto

9 36 MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO Gustavo Filipe Barbosa Garcia amplo de normas jurídicas próprias sobre a matéria, inclusive voltadas à Previdência Social, à Saúde e à Assistência Social. A autonomia doutrinária decorre da presença de diversas obras e trabalhos científicos sobre o Direito da Seguridade Social. A autonomia didática tem se consolidado cada vez mais, com a presença de cadeiras voltadas ao estudo do Direito da Seguridade Social nas Universidades, nos âmbitos da graduação e da pós-graduação. Em termos didáticos, o Direito da Seguridade Social pode ser dividido em Direito da Previdência Social, Direito da Assistência Social e Direito da Saúde. Portanto, o Direito Previdenciário é um dos setores do Direito da Seguridade Social. Apesar da existência de princípios da Seguridade Social, mais amplos, as esferas da Previdência Social, da Assistência Social e da Saúde apresentam princípios com certas peculiaridades, bem como institutos e instituições específicas, os quais estão inseridos no sistema mais amplo indicado RELAÇÕES COM OUTROS RAMOS DO DIREITO Apesar da autonomia do Direito da Seguridade Social, esse ramo jurídico mantém relações com diversos outros. É nítida a relação com o Direito Constitucional, o qual prevê as normas fundamentais sobre a Seguridade Social e os seus subsistemas de Previdência Social, Assistência Social e Saúde, não apenas quanto às prestações, mas também quanto ao custeio, como se observa nos arts. 149, 167, inciso XI, e 194 a 204. Além disso, é essencial a interpretação constitucional da Seguridade Social, no sentido de que as suas normas devem ser aplicadas e interpretadas segundo os princípios e mandamentos constitucionais, pois os direitos sociais possuem natureza fundamental (art. 6º da Constituição da República). O Direito Administrativo também tem ampla aplicação na esfera da Seguridade Social, uma vez que os órgãos e entes públicos que

10 Cap. 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO PREVIDENCIÁRIO 37 atuam nessa matéria são regidos pelas normas integrantes daquele ramo jurídico. Os Ministérios da Previdência Social (atualmente Ministério da Fazenda), do Desenvolvimento Social e da Saúde integram o Poder Executivo federal. O Instituto Nacional do Seguro Social é autarquia federal. No âmbito do custeio da Seguridade Social, a Secretaria da Receita Federal do Brasil é órgão subordinado ao Ministério da Fazenda. Diversos atos relativos à Seguridade Social, como a concessão de benefícios e serviços, são de natureza administrativa. Há vínculos regidos pelo Direito Administrativo que são mantidos entre o poder público e certas entidades privadas para a atuação, em especial, nas esferas da Assistência Social e da Saúde. O Direito Tributário tem relevante aplicação na Seguridade Social, em especial no que tange às contribuições sociais voltadas ao seu custeio direto, ou seja, às contribuições para a Seguridade Social. O art. 149 da Constituição da República prevê que compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, inciso III, e 150, incisos I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6º, relativamente às contribuições (para a Seguridade Social) a que alude o dispositivo. O art. 195, 7º, da Constituição Federal prevê que são isentas de contribuição para a Seguridade Social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Trata-se, a rigor, de imunidade, limitando o poder de tributar, uma vez que prevista na própria norma constitucional. O Direito Financeiro, ao dispor sobre a matéria orçamentária, também apresenta importantes relações quanto ao orçamento da Seguridade Social, bem como quanto ao seu custeio indireto, por meio da transferência de recursos dos orçamentos fiscais. Segundo o art. 165, 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, a lei orçamentária anual deve compreender o orçamento da Seguridade Social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vin-

11 38 MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO Gustavo Filipe Barbosa Garcia culados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo poder público. Além disso, são vedadas: a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da Seguridade Social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, 5º; a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, inciso I, a, e inciso II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201 (art. 167, incisos VIII e XI, da Constituição da República). O Direito Penal apresenta relação com o Direito da Seguridade Social ao dispor sobre os chamados crimes previdenciários, como a apropriação indébita previdenciária, o estelionato contra a Previdência Social, a falsificação de documento previdenciário e a sonegação fiscal previdenciária, previstos nos arts. 168-A, 171, 3º, 297, 3º, e 337-A do Código Penal. O Direito do Trabalho possui nítida proximidade com o Direito da Seguridade Social, pois diversos sujeitos e institutos são comuns às duas esferas, como ocorre com as figuras do empregado e do empregador, assim como do salário e da remuneração. Nota-se que várias questões trabalhistas repercutem no âmbito previdenciário, como a licença-maternidade, e vice-versa, como a estabilidade provisória do empregado em razão de acidente do trabalho e os efeitos das modalidades de aposentadoria no contrato de trabalho. O Direito Civil rege várias situações que geram efeitos no âmbito da Seguridade Social, por exemplo, quanto aos dependentes previdenciários, como casamento, união estável, divórcio e emancipação. Ademais, na Previdência Complementar Privada o vínculo que se estabelece entre as partes tem natureza contratual, ainda que presentes a disciplina legal e a fiscalização pelo poder público nessa relação jurídica. O Direito Empresarial (Direito Comercial), ao tratar da atividade empresarial, tem importantes relações com o Direito da Seguridade Social, em que um dos contribuintes de maior destaque é justamente a empresa, figurando como segurado obrigatório o empresário.