T E R M O D E A U D I Ê N C I A

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1 05ª Vara do Trabalho de São Paulo - Capital T E R M O D E A U D I Ê N C I A Processo nº 1768/14 Aos seis dias do mês de outubro do ano de dois mil e quinze às 18:00 horas, na sala de audiência desta 05ª Vara do Trabalho, sob a presidência do MM. Juiz do Trabalho, DR. ANDRÉ CREMONESI, foram, por sua ordem, apregoados os litigantes: THIAGO BUENO DA SILVA, reclamante e MAHATEL ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA e CLARO S/A, reclamadas. Ausentes as partes. Conciliação prejudicada. Vistos etc. THIAGO BUENO DA SILVA propôs ação trabalhista em face de MAHATEL ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA e CLARO S/A onde reclama: Responsabilidade subsidiária da segunda reclamada; reconhecimento do vínculo empregatício a partir de 15/08/2009 e consequente retificação da data de admissão na CTPS, sob pena de multa diária; 13º salário do período sem registro; férias proporcionais com o terço constitucional do período sem registro; FGTS acrescido da multa de 40% do período sem registro; reconhecimento de pagamento de salário por fora e sua integração na remuneração com reflexos nas demais verbas trabalhistas; horas extras e reflexos pelo labor em sobrejornada e pela falta de

2 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.2 intervalo intrajornada; férias com o terço constitucional de 2009/2010, de 2010/2011 e de 2011/2012; saldo salarial; aviso prévio indenizado e reflexos; 13º salário proporcional; férias proporcionais com o terço constitucional; FGTS acrescido da multa de 40% sobre verbas rescisórias; multa de 40% sobre o FGTS de todo o pacto laboral; indenização por danos morais; indenização por danos materiais; FGTS não depositado com a multa de 40%; liberação das guias TRCT para levantamento do FGTS depositado na conta vinculada, sob pena de multa; liberação das guias do seguro desemprego; multa do artigo 467 da CLT; multa do artigo 477 da CLT; indenização pelo aluguel de veículo; reconhecimento da natureza salarial do aluguel do veículo com integração na remuneração e reflexos nas demais verbas trabalhistas; indenização pelo reembolso de despesas com combustível; dedução dos valores pagos; justiça gratuita; honorários advocatícios; honorários de sucumbência; aplicação do artigo 475-J do CPC; imposto de renda na forma progressiva. Regularmente notificada por edital (fls. 165), não compareceu em Juízo a primeira reclamada, razão pela qual foi declarada revel e confessa (fls. 181). Regularmente notificada, compareceu em Juízo a segunda reclamada alegando em contestação o seguinte: Preliminar de inépcia da exordial. Preliminar de ilegitimidade de parte passiva. Mérito: primeira e segunda reclamada celebraram contrato de prestação de serviços em atividade meio e não em atividade fim; inexistência de responsabilidade subsidiária da contestante; indevidas verbas, multas e indenizações trabalhistas;

3 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.3 indevida indenização por perdas e danos; indevidos honorários advocatícios; o artigo 475-J do CPC não se aplica no processo do trabalho; compensação; encargos fiscais e previdenciários nos termos da lei e da jurisprudência; correção monetária nos termos da lei e da jurisprudência incabível justiça gratuita; aplicação da pena de litigância de má-fé ao reclamante. Réplica oral. Depoimento do reclamante e da segunda reclamada. Encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas pela segunda reclamada e razões finais orais pelo reclamante (fls. 209/210). É o relatório. DECIDE-SE PRELIMINAR DE INÉPCIA DA EXORDIAL ARGUIDA PELA SEGUNDA RECLAMADA A peça vestibular atende os requisitos do artigo 840, parágrafo 1º, do Texto Consolidado. Refuta-se a preliminar. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA ARGUIDA PELA SEGUNDA RECLAMADA O autor aponta ambas as reclamadas como devedoras da relação jurídica de direito material. Nesse passo, está a segunda reclamada legitimada a responder ao presente feito. Demais disso, referida matéria arguida como

4 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.4 preliminar em verdade pertence ao mérito e como tal será apreciada. Repele-se a preliminar. PREJUDICIAL DE MÉRITO: RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO A PARTIR DE 15/08/2009 E CONSEQUENTE RETIFICAÇÃO DA DATA DE ADMISSÃO NA CTPS E SALÁRIO PAGO POR FORA Ante a revelia e confissão aplicada à primeira reclamada temse como verdadeiro que o reclamante foi admitido no dia 15/08/2009. Assim, deverá a primeira reclamada retificar a data de admissão na CTPS do obreiro como sendo 15/08/2009. Além disso, tem-se como verdadeiro que o reclamante recebeu, durante todo o pacto laboral, salário por fora no importe mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Assim, tem-se que o reclamante percebeu salário mensal de R$ 2.743,00 (dois mil, setecentos e quarenta e três reais) computando-se o valor pago em recibo, acrescido do valor pago por fora. Para tanto, após o trânsito em julgado da decisão, o autor será intimado a juntar sua CTPS nos autos no prazo de cinco dias. Feito isto, a primeira reclamada será intimada para que, no prazo de 10 (dez) dias, proceda às retificações, sob pena de incidir em multa diária de R$ 100,00 (cem reais), até o limite de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

5 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.5 Secretaria desta Vara. Após este período, as retificações serão procedidas pela MÉRITO RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA A segunda reclamada não negou peremptoriamente ter sido a efetiva beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante. Por outro lado, a preposta da segunda reclamada confessou que o reclamante lhe prestou serviços por intermédio da primeira reclamada. Por outro lado, ao contratar a primeira reclamada, a segunda reclamada incorreu na responsabilidade in eligendo (escolha de empresa idônea) e na responsabilidade in vigilando (fiscalização do contrato). Portanto, deve a segunda reclamada ser mantida no pólo passivo do presente feito para responder subsidiariamente por créditos trabalhistas que porventura venham a ser deferidos ao reclamante neste feito, nos termos da Súmula 331 do C. TST (artigos 186 e 927 do Código Civil, de aplicação subsidiária no direito laboral por força do artigo 8º, da CLT). VERBAS RESCISÓRIAS vinculada do FGTS de fls O Juízo leva em consideração o extrato analítico da conta Ante a revelia e confissão aplicada à primeira reclamada temse como verdadeiro que as verbas rescisórias não foram quitadas no prazo legal e a

6 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.6 mesma não o fez em primeira audiência. Por conta disso, deferem-se os seguintes pedidos observado o salário mensal de R$ 2.743,00 (dois mil, setecentos e quarenta e três reais) como já reconhecido nesta sentença: a) saldo salarial de 30 (trinta) dias de abril de 2013; b) aviso prévio indenizado proporcional ao tempo de serviço de 36 (trinta e seis) dias; c) 13º salário proporcional de 2013 (05/12), observada a projeção do aviso prévio indenizado; d) férias vencidas em dobro com o terço constitucional de 2009/2010, de 2010/2011; e) férias vencidas simples com o terço constitucional de 2011/2012 f) férias proporcionais com o terço constitucional (07/12), observada a projeção do aviso prévio indenizado; g) FGTS acrescido da multa de 40% durante todo o pacto laboral, sobre o saldo salarial, sobre o aviso prévio indenizado (Súmula 305 do C. TST) e sobre o 13º salário proporcional de 2013, compensados os valores depositados sob idênticos títulos mensalmente e bem assim quanto à multa pela dispensa injusta; h) multa do artigo 477 da CLT; i) multa do artigo 467 da CLT, cuja base de cálculo deverá ser o montante das letras a, b, c, d, e, f e g acima. LIBERAÇÃO DAS GUIAS TRCT PARA LEVANTAMENTO DO FGTS DEPOSITADO NA CONTA VINCULADA Em 10 (dez) dias após o trânsito em julgado deverá a primeira reclamada fornecer ao reclamante as guias TRCT para soerguimento do FGTS, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), até o limite de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

7 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.7 para levantamento do FGTS. Após esse prazo deverá a Secretaria da Vara expedir alvará INDENIZAÇÃO DO SEGURO DESEMPREGO A primeira reclamada não entregou ao reclamante o Comunicado de Dispensa para fins de percepção do Seguro Desemprego. Sua omissão gerou dano ao obreiro, obstando-o de exercer seu direito à percepção do benefício previdenciário. Destarte, deve a primeira reclamada, pelo princípio da responsabilidade subjetiva, indenizar o reclamante pelos danos causados por sua omissão, nos termos do artigo 927 do Novo Código Civil Brasileiro, aplicado subsidiariamente, em face do permissivo constante no art. 8º da CLT. alterações da Lei nº 8.900/94. A indenização será calculada nos termos da Lei nº 7.998/90 e VERBAS DO PERÍODO SEM REGISTRO Ante o reconhecimento do vínculo empregatício a partir de 15/08/2009 deferem-se os seguintes pedidos: a) 13º salário proporcional do período de 15/08/2009 até 30/09/2009 (02/12); b) férias proporcionais com o terço constitucional de 15/08/2009 até 30/09/2009 (02/12); c) FGTS acrescido da multa de 40% do período de 15/08/2009 até 30/09/2009. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

8 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.8 No entendimento deste Magistrado o fato de o reclamante não ter recebido as verbas rescisórias, nada obstante a revelia e confissão da primeira reclamada, não induz à conclusão de que tenha sofrido qualquer mácula à sua honra, à sua imagem, à sua intimidade ou à sua vida privada, como previsto no artigo 5º, inciso X, da Carta Republicana de Indefere-se o pedido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS Os danos materiais se desdobram em lucros cessantes e danos emergentes. Nada obstante a revelia e confissão da primeira reclamada, o reclamante não logrou êxito em provar que tenha sofrido qualquer prejuízo de ordem material consistente em uma dessas duas modalidades por meio de documentação hábil. Indefere-se o pedido. ALUGUEL DO VEÍCULO E SUA INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO COM REFLEXOS NAS DEMAIS VERBAS TRABALHISTAS E REEMBOLSO DE COMBUSTÍVEL (APRECIAÇÃO CONJUNTA) Nada obstante a revelia e confissão aplicada à primeira reclamada não há amparo legal ou convencional para a postulação do reclamante. Como se isso, não bastasse, frise-se que o próprio reclamante carreou aos autos alguns recibos de pagamento (fls. 31/36), nos quais consta o pagamento de vale transporte. Ora, se o reclamante se deslocava de transporte público é porque não utilizava o veículo de sua propriedade.

9 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.9 Indeferem-se os pedidos. HORAS EXTRAS E REFLEXOS Ante a revelia e confissão aplicada à primeira reclamada temse como verdadeiro que o reclamante se ativou, durante todo o pacto laboral, na seguinte jornada de trabalho: -das 7:00 às 20:30 horas, de segunda a domingos e feriados, com 20 minutos de intervalo. -gozou duas folgas mensais aos domingos. Nos termos da Súmula 437 do C. TST despreza-se o intervalo intrajornada reduzido e defere-se uma hora extra diária, enriquecida com o adicional de 50%, observado o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados e evolução salarial do reclamante (salário em CTPS + salário pago por fora), pela falta de intervalo intrajornada de segunda-feira a sábado (exceto feriados), durante todo o pacto laboral. Ainda, nos termos da Súmula 437 do C. TST despreza-se o intervalo intrajornada reduzido e defere-se uma hora extra diária, enriquecida com o adicional de 100%, observado o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados e evolução salarial do reclamante (salário em CTPS + salário pago por fora), pela falta de intervalo intrajornada aos domingos e feriados, durante todo o pacto laboral. Defere-se o pedido de horas extras excedentes da quadragésima quarta semanal, enriquecidas com o adicional de 50%, observado o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados e a evolução salarial do reclamante

10 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.10 (salário em CTPS + salário pago por fora), pelo labor em sobrejornada de segundafeira a sábado (exceto feriados), durante todo o pacto laboral. Defere-se, por fim, o pedido de horas extras enriquecidas com o adicional de 100%, observado o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados e a evolução salarial do reclamante (salário em CTPS + salário pago por fora), pelo labor em sobrejornada aos domingos e feriados, durante todo o pacto laboral. As horas extras, por habituais, devem integrar o salário para o pagamento dos 13ºs salários (Súmula 45 do C. TST); FGTS (Súmula 63 do C. TST) e respectiva multa de 40%; aviso prévio indenizado; férias; abono constitucional de 1/3 sobre férias; DSR's (Súmula 172 do C. TST). HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (APRECIAÇÃO CONJUNTA) Embora revel e confessa a primeira reclamada indeferem-se ambos os pedidos, vez que não presentes os requisitos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70 e da Súmula 219 do C. TST. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS Ante a revelia e confissão aplicada à primeira reclamada restou forçoso a este Magistrado reconhecer o salário pago por fora ao reclamante pela primeira reclamada que, acrescido ao salário em recibo, totalizou R$ 2.743,00 (dois mil, setecentos e quarenta e três reais) por mês.

11 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.11 Essa remuneração superou o limite de isenção do imposto de renda, sendo certo que o reclamante declarou expressamente às fls. 209/210 que não ofereceu espontaneamente à tributação do imposto de renda, obrigação que lhe cabia por força de lei. Assim, determina-se a expedição de ofícios à Receita Federal do Brasil, à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal para as providências cabíveis, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA PRESENTE DECISÃO (grifei e negritei). Juntamente com os ofícios encaminhe-se cópia da petição inicial, da ata de audiência de fls. 209/210 e da presente sentença. JUSTIÇA GRATUITA de fls. 22 dos autos. Defere-se o pedido do reclamante, ante a declaração de pobreza LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ No entendimento deste Magistrado o reclamante litigou de máfé em dois momentos distintos, a saber: 1º) quando postulou a condenação de aluguel do seu veículo e reflexos nas demais verbas trabalhistas e indenização pelo reembolso de combustível, embora os documentos de fls. 31/36 indiquem que o autor recebia indenização do vale transporte; 2º) quando insistiu na oitiva de testemunha, embora a primeira reclamada tenha sido considerada revel e confessa, sendo certo que a segunda reclamada nem mesmo juntou documentos para provar pagamentos.

12 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.12 do Código de Processo Civil. Com efeito, incidiu o reclamante no artigo 17, incisos I e VI, Assim, fixa-se multa de 1% (um por cento), acrescida de indenização de 20% (vinte por cento), ambas sobre o valor da causa retificado para R$ R$ ,00 (cento e cinquenta mil reais), conforme fls. 209/210, a cargo do reclamante, em favor das reclamadas, nos termos do artigo 18, caput e seu parágrafo 2º, do Código de Processo Civil. ANTE O EXPOSTO, decide a 05ª Vara do Trabalho de São Paulo rejeitar as preliminares de inépcia da exordial e de ilegitimidade de parte passiva, ambas da segunda reclamada, considerar como verdadeiro que o reclamante foi admitido no dia 15/08/2009 e que durante todo o pacto laboral recebeu salário por fora no importe mensal de R$ 2.000,00 (dois mil reais) totalizando salário mensal de R$ 2.743,00 (dois mil, setecentos e quarenta e três reais) e julgar PROCEDENTE EM PARTE a reclamação trabalhista movida por THIAGO BUENO DA SILVA em face de MAHATEL ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA e CLARO S/A, para condenar a primeira reclamada, e subsidiariamente a segunda reclamada, a pagar ao reclamante, nos termos da fundamentação supra, as seguintes verbas que serão apuradas em liquidação de sentença: a) saldo salarial de 30 (trinta) dias de abril de 2013; b) aviso prévio indenizado proporcional ao tempo de serviço de 36 (trinta e seis) dias; c) 13º salário proporcional de 2013 (05/12), observada a projeção do aviso prévio indenizado; d) férias vencidas em dobro com o terço constitucional de 2009/2010, de 2010/2011; e) férias vencidas simples com o terço constitucional de 2011/2012

13 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.13 f) férias proporcionais com o terço constitucional (07/12), observada a projeção do aviso prévio indenizado; g) FGTS acrescido da multa de 40% durante todo o pacto laboral, sobre o saldo salarial, sobre o aviso prévio indenizado (Súmula 305 do C. TST) e sobre o 13º salário proporcional de 2013, compensados os valores depositados sob idênticos títulos mensalmente e bem assim quanto à multa pela dispensa injusta; h) multa do artigo 477 da CLT; i) multa do artigo 467 da CLT, cuja base de cálculo deverá ser o montante das letras a, b, c, d, e, f e g acima; j) liberação das guias TRCT para levantamento do FGTS depositado na conta vinculada, sob pena de multa; k) indenização do seguro desemprego nos termos da Lei nº 7.998/90 e alterações da Lei nº 8.900/94; l) 13º salário proporcional do período de 15/08/2009 até 30/09/2009 (02/12); m) férias proporcionais com o terço constitucional de 15/08/2009 até 30/09/2009 (02/12); n) FGTS acrescido da multa de 40% do período de 15/08/2009 até 30/09/2009; o) uma hora extra diária, enriquecida com o adicional de 50%, observado o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados e evolução salarial do reclamante (salário em CTPS + salário pago por fora), pela falta de intervalo intrajornada de segunda-feira a sábado (exceto feriados), durante todo o pacto laboral e reflexos nos 13ºs salários (Súmula 45 do C. TST); FGTS (Súmula 63 do C. TST) e respectiva multa de 40%; aviso prévio indenizado; férias; abono constitucional de 1/3 sobre férias; DSR's (Súmula 172 do C. TST); p) uma hora extra diária, enriquecida com o adicional de 100%, observado o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados e evolução salarial do reclamante (salário em CTPS + salário pago por fora), pela falta de intervalo intrajornada aos domingos e feriados, durante todo o pacto laboral e reflexos nos 13ºs salários (Súmula 45 do C. TST); FGTS (Súmula 63 do C. TST) e

14 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.14 respectiva multa de 40%; aviso prévio indenizado; férias; abono constitucional de 1/3 sobre férias; DSR's (Súmula 172 do C. TST); q) horas extras excedentes da quadragésima quarta semanal, enriquecidas com o adicional de 50%, observado o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados e a evolução salarial do reclamante (salário em CTPS + salário pago por fora), pelo labor em sobrejornada de segunda-feira a sábado (exceto feriados), durante todo o pacto laboral e reflexos nos 13ºs salários (Súmula 45 do C. TST); FGTS (Súmula 63 do C. TST) e respectiva multa de 40%; aviso prévio indenizado; férias; abono constitucional de 1/3 sobre férias; DSR's (Súmula 172 do C. TST); r) horas extras enriquecidas com o adicional de 100%, observado o divisor 220, os dias efetivamente trabalhados e a evolução salarial do reclamante (salário em CTPS + salário pago por fora), pelo labor em sobrejornada aos domingos e feriados, durante todo o pacto laboral e reflexos nos 13ºs salários (Súmula 45 do C. TST); FGTS (Súmula 63 do C. TST) e respectiva multa de 40%; aviso prévio indenizado; férias; abono constitucional de 1/3 sobre férias; DSR's (Súmula 172 do C. TST); s) retificação da data de admissão para constar 15/08/2009 e para acrescer ao salário R$ 2.000,00 (dois mil reais) na CTPS, pela primeira reclamada, sob pena de multa; t) expedição de ofícios à Receita Federal do Brasil, à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal para as providências cabíveis, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA PRESENTE DECISÃO (grifei e negritei). Juntamente com os ofícios encaminhe-se cópia da petição inicial, da ata de audiência de fls. 209/210 e da presente sentença; u) justiça gratuita; v) fixa-se multa de 1% (um por cento), acrescida de indenização de 20% (vinte por cento), ambas sobre o valor da causa retificado para R$ R$ ,00 (cento e cinquenta mil reais), conforme fls. 209/210, a cargo do reclamante,

15 05ª V.T. DE SÃO PAULO - Proc. Nº 1768/2014 Fls.15 em favor das reclamadas, nos termos do artigo 18, caput e seu parágrafo 2º, do Código de Processo Civil. peça vestibular. Absolvem-se as reclamadas dos demais pedidos encartados na Correção monetária nos termos da Súmula 381 do C. TST. nº 400 da SDI-I do C. TST. Juros de mora na forma da lei e da Orientação Jurisprudencial Encargos fiscais e previdenciários nos termos da Súmula 368 do C. TST e da Instrução Normativa nº 1127/11 da Receita Federal do Brasil. Nos termos do artigo 832, parágrafo 3º, da CLT, são verbas de natureza salarial o saldo salarial, o 13º salário proporcional de 2013, o 13º salário do período sem registro, as horas extras com os respectivos adicionais e os reflexos das horas extras e do adicional nos DSRs e nos 13ºs salários. As demais verbas têm natureza indenizatória. Custas, pelas reclamadas, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ ,00 (cinquenta mil reais), no importe de R$ 1.000,00 (hum mil reais). A aplicação ou não do artigo 475-J do Código de Processo Civil será objeto de apreciação pelo Juízo quando o feito estiver tramitando na fase executória. Intimem-se as partes. NADA MAIS. ANDRÉ CREMONESI Juiz do Trabalho