Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Décima Sétima Câmara Cível A C Ó R D Ã O

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1 Apelante: Telemar Norte Leste S A Apelante: Estado do Rio de Janeiro Apelados: Os mesmos Relator: Des. Flávia Romano de Rezende A C Ó R D Ã O TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTORA QUE FOI AUTUADA POR NÃO RECOLHER ICMS SOBRE O DENOMINADO SERVIÇO DE CHAMADA TELEPROGRAMADA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. - O laudo pericial constatou que o serviço de chamada teleprogramada é independente das ligações telefônicas que lhes dão suporte, ostentando natureza de serviços de valor adicionado. - Diante deste quadro, correta a sentença que afastou a incidência de ICMS sobre o serviço de chamada teleprogramada. - Quanto aos honorários, estes devem ser majorados para 2% do montante da condenação. - PROVIMENTO DO RECURSO DA AUTORA E DESPROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº , de que são partes as acima mencionadas ACÓRDAM os Desembargadores da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento ao primeiro recurso e negar ao segundo apelo, nos termos do voto do Relator. 1

2 Cuida-se de ação anulatória proposta por Telemar Norte Leste S/A em face de Estado do Rio de Janeiro. Narra que foi lavrado contra si, em 28/05/1998, o Auto de Infração nº , cujo arrimo consistiu, de acordo com o relatório fiscal, em deixar ela "de debitar o ICMS na prestação do serviço de comunicação através de chamada teleprogramada (serviço despertador) entre os meses de março de 1993 a abril de 1998, nos termos dos arts. 2, III, 3, XI, 4, X, 14, VIII, 30, II, 2, a e b, e 39 da Lei n 2.657/96. Afirma que, impugnado administrativamente, o lançamento foi mantido pela Junta de Revisão Fiscal do Estado do Rio de Janeiro e, posteriormente, pelo Conselho de Contribuintes, sob a alegação de que o conceito de comunicação para fins de tributação deve ser entendido de forma ampla, bem como que os Convênios n 02 e 69/98 alcançam o serviço autuado para fins de exigência do ICMS. Sustenta que, nesse contexto, premida pela necessidade de certidão com efeitos negativos para o pleno desenvolvimento de suas atividades, face à inscrição em dívida ativa de débito manifestamente ilegítimo - eis que a chamada teleprogramada não é serviço de telecomunicação, mas serviço autônomo prestado via telefone - ajuizou a Autora ação cautelar visando a garantir que o referido débito não fosse óbice à expedição de certidão positiva com efeitos negativos, mediante oferecimento de seguro-fiança correspondente ao seu valor integral. No entanto, a liminar requerida nos autos da Ação Cautelar foi negada, permanecendo a Autora privada de renovar sua certidão com efeitos negativos. Requer a declaração de nulidade do lançamento consubstanciado no Auto de Infração n , com a consequente extinção dos créditos tributários nele formalizado. 2

3 Contestação do Estado do Rio de Janeiro (index. 175), onde argumenta, em síntese, que a amplitude do conceito de "comunicações" abrange o serviço teleprogramado, razão por que o ICMS incide sobre os serviços descritos na petição inicial. Réplica (index. 193). Decisão que deferiu a produção da prova pericial (index. 203). Laudo pericial (index. 265). Manifestação da autora (index. 277) e do réu (index. 316/318). Parecer do Ministério Público (index. 396), pela procedência do pedido. Foi prolatada sentença (index. 404), nos seguintes termos: Isto posto, considerando as razões acima expostas, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO narrado às tintas da inicial. Condeno o Estado nas despesas processuais e em honorários advocatícios que fixo em R$ ,00 (vinte e cinco mil reais), com base no seguinte julgado, verbis: "Além disso, ao arbitrar a verba honorária, pode o Juiz utilizar-se de percentuais tanto sobre o valor da causa quanto sobre o valor da condenação, bem assim fixar os honorários em valor determinado' (REsp /DF, 1' Seção, Rel. Min. Luiz Fux, 0,1 de ). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. P.R.I.. Inconformada, a autora apresenta recurso de apelação (index. 422), pugnando pela majoração do valor dos honorários de sucumbência. O Estado do Rio de Janeiro recorre (index. 431) requerendo a improcedência do pedido ou a redução do valor arbitrado para fins de honorários de sucumbência. 3

4 (index. 471). Contrarrazões da autora (index. 457) e do Estado do Rio de Janeiro recursos. Parecer do Ministério Público (index. 480) pelo conhecimento dos intervirá no presente feito. Parecer da Procuradoria de Justiça (fls. 490/491), informando que não Este é o relatório. V O T O Presentes os pressupostos de conhecimento e admissibilidade recursal. Cinge-se a controvérsia sobre a eventual incidência de ICMS sobre o serviço denominado chamada teleprogramada. Nossa Lei Maior estabelece, em seu art. 155, a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação: Artigo 155, CF - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Nos termos do inciso XII do 2 do artigo 155, foi editada a Lei Complementar n. 87 de 13 de setembro de 1996, que entrou em vigor em 1 de 4

5 novembro de A respeito do imposto sobre serviços de comunicação, estabeleceu a Lei Complementar n. 87/1996: Artigo 1 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Artigo 2 - O imposto incide sobre: (...) III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;" No caso dos autos, o juízo a quo reputou ser incabível a incidência de ICMS sobre o serviço denominado chamada teleprogramada (serviço de despertador). A propósito, consta do auto de infração: teleprogramada": "Deixou de se debitar do ICMS na prestação de serviços de comunicação através de chamada teleprogramada (serviço de despertador), que é considerado tributável no âmbito da legislação em vigor". "É exigido o ICMS devido, nos períodos discriminados no quadro demonstrativo em anexo e conforme dados obtidos através do DAICMS". Segundo o perito (index. 265), o serviço denominado "chamada Trata-se de serviço disponível em alguma centrais digitais (CPA), que através de programação, permite ao cliente o recebimento de chamadas em horário pré-estabelecido pelo cliente com a mensagem no atendimento que lembre o horário dos compromissos agendados. 5

6 Ao responder o quesito nº 05, no qual foi instado a esclarecer se serviços denominados "chamada teleprogramada" enquadram-se na definição de serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n 9.478/97), o expert ponderou que: A chamada teleprogramada é facilidade colocada à disposição do usuário do serviço de telefonia - este sim, serviço tributado pelo ICMS - que dele se utiliza, mas com ele não se confunde. O serviço de despertador não configura serviço de telecomunicação, mas somente facilidade posta à disposição do usuário (o fato gerador do ICMS ocorrerá no momento da efetivação das ligações, sobre as quais a Autora, reitere-se, já recolheu o respectivo ICMS. O serviço de teledespertador não é serviço de comunicação, mas serviço cujo aspecto material se distancia substancialmente daquilo que poderia ser chamado de serviço de comunicação e que, portanto, está fora do campo de incidência do ICMS. De fato, não se confunde. A teor do art. 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Nesta linha intelectiva, a lei nº 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, estabelece em seu art. 61: Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. 6

7 Portanto, o serviço de teledespertador é um serviço de valor adicionado, uma atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, e com este não se confunde. Ora, o fato gerador estabelecido na Lei Complementar n. 87/1996, em seu art. 2º, III, é a prestação onerosa de serviços de telecomunicações, isto é, serviço de transmissão de uma mensagem de um emissor a um destinatário. Diante deste quadro, correta a sentença que afastou a incidência de ICMS sobre o serviço de chamada teleprogramada. Confira-se o recente precedente do Supremo Tribunal Federal: da condenação. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS-COMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA TÃO SOMENTE SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO TRIBUTO AOS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS E SUPLEMENTARES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (386) RELATOR :MIN. LUIZ FUX - 1ª Turma, ). Quanto aos honorários, estes devem ser majorados para 2% do montante Pelo exposto, dá-se provimento ao primeiro recurso para majorar o valor dos honorários de sucumbência para 2% do valor da condenação, na forma do art. 20, 4º do CPC, e se nega provimento ao segundo apelo. Rio de Janeiro, 27 de janeiro de Desembargador FLÁVIA ROMANO DE REZENDE Relator 7