RECURSO Nº ACORDÃO Nº REDATOR CONSELHEIRO ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 18 / 06 / 2013 Fls.: 12 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Sessão de 24 de abril de 2013 CONSELHO PLENO RECURSO Nº ACORDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE FAZENDA ESTADUAL RECORRIDA TELEMAR NORTE LESTE S.A. RELATOR CONSELHEIRO CHARLEY FRANCISCONI VELLOSO DOS SANTOS REDATOR CONSELHEIRO ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO Participaram do julgamento os Conselheiros Charley Francisconi Velloso dos Santos, Cheryl Berno, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Oswaldo Castro Neto, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Antonio Silva Duarte, Gustavo Mendes Moura Pimentel, Luciana Dornelles do Espírito Santo, João da Silva de Figueiredo, Graciliano José Abreu dos Santos, Marcos dos Santos Ferreira, Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas, Luiz Chor e Roberto Lippi Rodrigues. ICMS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE- MEIO. ATIVIDADE-FIM. FACILIDADES DE LIGAÇÕES DIRETAS A RAMAL (DDR) E A PARTIR DESTES. FATO GERADOR. Não está abrangida no campo de incidência do ICMS a receita decorrente de meio disponibilizado ao cliente do contribuinte, para que este possa receber ligações externas diretamente em ramais (DDR), bem como realizar automaticamente chamadas externas a partir destes, posto que o serviço de comunicação é a ligação telefônica em si, pela colocação do emissor em contacto com o receptor da chamada. Outra receitas de serviço não devidamente esclarecidas devem ficar submetidas à tributação. Recurso da Fazenda Estadual a que se dá provimento em parte.

2 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 2/6 RELATÓRIO Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de Auto de Infração efetuada para exigir crédito tributário referente ao ICMS, pelo fato de a recorrida não ter submetido à tributação prestações de serviço de comunicação (serviços DDR, TC DDR e Advanced Services, descrições às fls. 15, 22, 24), conforme levantamento efetuado em seus livros e documentos fiscais, explicitado na inicial. Adoto o relatório do parecer elaborado pela Douta Representação da Fazenda de fls.223/4 que passo a ler. Aduzo ainda que a D. Representação da Fazenda, em seu recurso voluntário, manifesta-se no sentido de se manter a peça inaugural. O contribuinte apresenta suas contra-razões, reiterando os argumentos anteriores e pugnando pela manutenção da decisão recorrida. É o relatório. VOTO DO RELATOR (VOTO VENCIDO) Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de Auto de Infração efetuada para exigir crédito tributário referente ao ICMS, pelo fato de a recorrida não ter submetido à tributação prestações de serviço de comunicação (serviços DDR, TC DDR e Advanced Services, descrições às fls. 15, 22, 24), conforme levantamento efetuado em seus livros e documentos fiscais, explicitado na inicial. Inicialmente, conheço do recurso, nos termos do artigo 266 inciso I do CTE. De acordo com a legislação de regência deste Estado, os serviços identificados como DDR, TC DDR e Advanced Services não podem ser entendidos como prestados de maneira isolada, mas de forma acessória (como o reconhece a recorrida), suplementar, e indissociável à realização da veiculação e manutenção dos serviços de comunicação prestados aos clientes da recorrida;

3 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 3/6 estando eles dentro do campo de incidência do ICMS, na inteligência do artigo 26 do Livro X do RICMS/00. Senão vejamos. A Lei Complementar 87/96, ao definir os fatos geradores do ICMS, estabelece, in verbis: Art O imposto incide sobre: III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. (grifos nossos). A Lei 2.657/96, por sua vez, dispõe, em seus arts.2º,iii e 3º,XI: Art O imposto incide sobre: III - prestações onerosas de serviços de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. (grifos nossos). Art. 3º - O fato gerador do imposto ocorre: XI - na prestação onerosa de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (grifos nossos). O Convênio ICMS 69/98, objetivando uniformizar os procedimentos tributários nas prestações de serviços de comunicações, determina, em sua Cláusula Primeira, que: Cláusula primeira - os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada. (grifos nossos).

4 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 4/6 Além disto, a Superintendência Estadual de Tributação, concluiu, mediante do Parecer Normativo 01/00, o seguinte: 1 ) O ICMS incide sobre serviços de comunicação, d o qual a telecomunicação é uma subespécie, por qualquer meio, abrangendo os serviços eventuais, os serviços complementares e todo o conjunto de atividades a eles relacionados; 2 ) a exigência do imposto incidente sobre os servi ços eventuais, os serviços complementares e as atividades que os agilizem ou otimizem tornou-se, no Estado do Rio de janeiro, exigível a partir da vigência do Convênio n. 69/98, nos termos do Parec er da Assessoria Jurídica desta Secretaria, aprovado pelo titular da Pasta. (grifos nossos). Pelo que se depreende da legislação tributária supramencionada, o ICMS pode e deve incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação, consoante o entendimento defendido por este Estado. Ainda, de acordo com reiterados precedentes do STJ, se a relação entre o provedor do serviço e o usuário é de natureza negocial, visando a possibilitar a comunicação objetivada; isto é o suficiente para constituir fato gerador do ICMS, ora reclamado pelo Fisco Estadual. Por conseguinte, legítima é a exigência do imposto, bem como da penalidade legalmente cabível, do contribuinte em cuja escrita fiscal foi apurada a falta de recolhimento do ICMS relativo a prestações de serviços de comunicação, operações estas sujeitas à incidência do imposto, na forma dos arts. 2º,III, 3º,XI, e 33, 1º da Lei nº 2.657/96 c/c o artigo 26 do Livro X do RICMS/00 e c/ o Parecer Normativo 01/00. Pelo fio do exposto, e na esteira do parecer da D. Representação da Fazenda, VOTO pelo PROVIMENTO do Recurso Fazendário, no sentido de se manter, em sua totalidade, o lançamento inaugural.

5 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 5/6 VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO (VOTO VENCEDOR) Peço vênia para divergir da posição do ilustre Relator. Ora, quando faço uma ligação telefônica para um determinado número, os pulsos que irão dar margem à cobrança e à consequente tributação pelo ICMS estão sendo computados no meu terminal, de onde partiu a chamada. Totalmente indiferente que o terminal chamado seja atendido por uma telefonista que repassará a ligação para uma determinada pessoa ou não. Nesta última hipótese, tem-se que a autuada fornece ao seu cliente um meio cobrando pela tecnologia para que afigura da telefonista (em uma empresa, p.ex.) possa ser dispensada e, então, a ligação feita pelo emissor possa atingir diretamente a pessoa desejada, o receptor. É a conhecida Discagem Direta a Ramal (DDR). O serviço de comunicação, que é a atividade-fim, se dá entre o emissor e o receptor, em nada alterando o que se expôs linhas acima, ou seja, por este serviço pagando o emissor sobre os pulsos medidos e faturados. Repetindo o pedido de vênias, não posso atinar em como considerar tal atividademeio como uma prestação de serviços de comunicação. No sentido inverso, de dentro de uma empresa, por exemplo, qualquer pessoa pode utilizando outro meio (TC DDR) contratado junto à autuada efetuar uma ligação externa, sem ter de recorrer á figura da telefonista ou operadora, para que esta complete a ligação ou disponibilize uma linha externa. O serviço de comunicação a ser medido, faturado e tributado será aquele decorrente da complementação e duração do chamado quando o chamador (emissor) é colocado em contacto com o receptor. A simples existência do meio em tela colocado à disposição do cliente não caracteriza qualquer serviço de comunicação. Já em relação ao Advanced Services, sobre o qual também se exige, neste A.I., o ICMS, não consegui vislumbrar uma explicação que me satisfizesse, a ponto de formar convicção de tal receita não estar alcançada pelo ICMS, pelo que entendo deve ser mantida a exigência fiscal.

6 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 6/6 Isto posto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da Fazenda Pública, para restabelecer a exigência fiscal em relação às receitas do Advanced Services. É o voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a FAZENDA ESTADUAL e Recorrida a TELEMAR NORTE LESTE S.A. Acorda a CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, pela apuração do voto médio, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Antonio de Pádua Pessoa de Mello, designado Redator. Vencidos os Conselheiros Charley Francisconi Velloso dos Santos, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Gustavo Mendes Moura Pimentel, Graciliano José Abreu dos Santos, Marcos dos Santos Ferreira, Rubens Nora Chammas e Roberto Lippi Rodrigues. CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, em 24 de abril de CHARLEY FRANCISCONI VELLOSO DOS SANTOS RELATOR ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO REDATOR /PSA/ ROBERTO LIPPI RODRIGUES PRESIDENTE