A PROTEÇÃO DA POSSE ATRAVÉS DE LIMINARES

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1 A PROTEÇÃO DA POSSE ATRAVÉS DE LIMINARES Genivaldo Pereira Freitas 1 José Aurélio Barcelos 2 Resumo No mundo fático dá-se o surgimento da posse como fenômeno precipuamente socioeconômico, autônomo e distinto da propriedade. Os meios de proteção viabilizam através de mecanismos hábeis a tutela interdital, em que o mais evidente exsurge da admissibilidade da obtenção de liminar. Efetuamos a análise das tutelas de urgência que podem vingar nas ações possessórias. Palavras-chave: Posse, proteção possessória, ações interditais, liminares. Procuramos sintetizar nossa pesquisa, com disposição ordenada, na tentativa de demonstrar o funcionamento dos meios de obter a tutela judicial em caráter de urgência, através dos remédios capazes de oferecer sustentação no direito material a proteção adequada às diferentes espécies de moléstia que um possuidor pode sofrer. Buscamos analisar as espécies de tutelas de urgência que podem ser cumuladas com pedidos de antecipação da tutela judicial com pedido de liminar e a natureza desse tipo de ação emergencial. Generalidades da posse O direito de o possuidor invocar e propor os interditos possessórios constitui o mais importante efeito resultante da posse. Quanto aos efeitos da posse, divergem os doutrinadores, Savigny reduziu em apenas dois os efeitos específicos e próprios da posse: a usucapião e faculdade de invocar os interditos. Outros doutrinadores sustentam que existe apenas um único efeito decorrente da posse, que é a faculdade de invocar os interditos. As ações possessórias disciplinadas no CPC possuem procedimento especial de jurisdição contenciosa cuja finalidade é permitir o exercício dos direitos materiais do possuidor de ser mantido na posse, em caso de turbação ou restituído no caso de esbulho, e de impetrar mandado proibitório no caso de iminente violência para resguardar sua posse. A proteção possessória não se dará somente através dos interditos que veiculam através de ações típicas, mas também acontecem pela via de ação de nunciação de obra nova, embargos de terceiros, etc., que possuem idêntica índole. Fundamentos das Ações possessórias As instituições jurídicas correspondem de forma generalizada a uma situação econômicosocial. As instituições jurídicas ao mesmo tempo refletem paradigmas nos campos da ética e da valoração. Assim, as instituições jurídicas vêm sempre inovando e buscando uma elaboração dentro da lógica sistematizada, conceitos da realidade social. 1 Bacharelando em Direito no Centro Universitário Luterano de Ji-Paraná-RO. CEULJI. 2 Professor orientador, Bel. em Direito e professor no Centro Universitário Luterano de Ji-Paraná, curso de Direito, cadeira Processual Civil.

2 Dessa forma, estas instituições constroem dogmas absolutos a partir de induções generalizadas que culminam em um seguido processo de construção, por isso, o dogma funciona como um a priori, propício a uma redução dedutiva. Na tentativa de justificar a posse vários dogmas foram construídos ao longo do tempo, inúmeros doutrinadores buscam justificar os fundamentos da tutela interdital. relações jurídicas possessórias, as ações apresentam-se com maior celeridade procedimental, inclusive com possibilidade de o autor obter tutela antecipatória através da concessão de liminar. Nota-se que a proteção da posse justifica-se por motivos de ordem pública particular e jurídica, uma vez que a proteção possessória nasce e encerra sua finalidade existencial na própria posse. Todas as teorias da posse buscam justificar os fundamentos das ações possessórias e tutelam a posse por intermédio dos interditos, porque existem potestativamente no mundo fático, dotada de capacidade para gerar reflexos no mundo jurídico. Para Savigny, a posse é tutelada como repressão à violência. O motivo da proteção possessória encontra-se na relação existente entre o próprio fato da posse e a pessoa que há possui. Já para Ihering, a proteção concebida à posse representa indispensável complemento da propriedade, a utilização econômica da propriedade tem por condição a posse. O proprietário, privado da posse acha-se paralisado quanto à utilização econômica da propriedade; protege-se aquela para assegurar o gozo desta. Martin Wolff, citado por Washington de Barros, afirma que o fundamento da proteção possessória reside no interesse da sociedade, em que as situações de fato preexistentes não sejam destruídas, a proteção possessória é assim defesa da paz geral, repulsa contra realização da justiça pelas próprias mãos, fato que qualquer sociedade, medianamente organizada, não pode admitir nem tolerar. Em nossa concepção, o principal fundamento da proteção possessória conforme prevê a Constituição Federal, está na forma de utilização da propriedade, ou seja, sua função social, e seja qual for a teoria adotada, a posse é a conformação jurídica elementar do social. A posse apresenta-se como a exteriorização da propriedade ou qualquer outro direito real, sendo assim, os interditos servem de complementação para proteger as relações jurídicas. E tratando-se de O objetivo da tutela é permitir que o bem realize sua perfeita, adequada e tranqüila destinação socioeconômica, em beneficio do titular do poder fático e dentro de um determinado contexto social. Ações típicas interditais que protegem a posse As ações possessórias apresentam função tipicamente conservatória ou reintegratória, com objetivo maior de conservar e assegurar o pacífico desenvolvimento da atividade da posse. Caso não existam os interditos para proteção da posse, esta seria uma simples e enfraquecida relação do mundo fático, em total dependência da abstenção de terceiros em que o possuidor fosse também proprietário. Assim, a posse que não possui proteção específica, fundamenta-se no ius possessionis, não mais seria um poder de fato, mas uma mera detenção ou outra situação do gênero. No entanto, a posse consiste na propriedade exteriorizada, a publicidade faz com que se estenda o alcance da garantia e proteção necessária da propriedade. É um complemento hábil para se provar a propriedade. A posse existe em toda sua plenitude, por si mesma, como fato socioeconômico potestativo; todavia, a propriedade torna-se completa, especialmente como razão social, apenas quando se exterioriza no mundo fático, para atingir os fins que se destina. Não podemos deixar de observar que nas ações possessórias rege o princípio da fungibilidade previsto no art 920 CPC, onde preceitua: A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam

3 provados. Assim, se o autor impetrar ação de manutenção de posse em vez de reintegração, ou vice e versa, desde que, instruída a petição inicial com os documentos necessários e preenchendo os requisitos legais não haverá óbice ao juiz conhecer o pedido, é a verdadeira exceção ao princípio da adstrição do juiz, da sentença ao pedido. No pedido, o autor poderá cumular: conde- mais óbice para intentar aquela, neste mesmo nação do réu em perdas e danos; cominação de sentido segue Washington Monteiro de Barros e pena para caso de nova turbação ou esbulho; Antônio Machado. desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse. Aqui a permissão de cumulação prevista no art. 292 e não na do art 289, que disciplina cumulação alternativa, vez que os três pedidos previstos dependem obrigatoriamente do acolhimento do pedido possessório, e a rejeição deste impede pura e simplesmente a apreciação dos demais. O art 292 CPC estabelece os requisitos de admissibilidade de qualquer cumulação de pedidos, e devido à duplicidade das ações possessórias art. 922 CPC é lícito ao réu cumular os mesmos pedidos por meio de contestação. A tutela interdital sempre poderá ser invocada quando o possuidor sentir molestado e, este atentado mereça ser reprimido por meios enérgicos que possuem força coercitiva para inibir terceiro que atentam contra o exercício da posse. O proprietário para impedir poderá obter tutela liminar interdital. As tutelas interditais obtidas em qualquer processo específico, fazem gerar efeitos no plano do mundo dos fatos, efeitos de natureza definitiva e não mais provisória, tendo em vista coisa julgada material decorrente de lide fundada no ius possessionis, não impedindo, contudo, o posterior ajuizamento de demanda, desta feita baseada em domínio ou propriedade ius possidendi (art. 923, CPC). Art. 923 CPC Na pendência do processo possessório, é defeso, assim como ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. (grifo nosso) O que se encontra proibido é o ajuizamento de ação reivindicatória por qualquer das partes enquanto esteja em curso o processo possessório. A proibição se justifica porque a lei processual reconhece a plena autonomia do litígio possessório em relação ao litígio que envolva a propriedade, ou seja, a lei reconhece a plena possibilidade de se discutir a posse sem que se tenha que perquirir sobre quem é proprietário. Ocorre, no entanto, que se as pretensões do autor e do réu no processo possessório forem fundadas em alegações de domínio, o que faz com que a controvérsia seja necessariamente resolvida pelo juiz, com base neste fundamento para que não ocorra decisão contraditória. O que o artigo em comento veda é o ajuizamento da ação fundada no domínio antes de ser resolvida a ação possessória anteriormente instalada, transitando em julgado esta, não haverá mais óbice para intentar aquela; neste mesmo sentido segue Washington Monteiro de Barros e Antônio Machado. Ação De Reintegração De Posse a. Conceito A ação de reintegração de posse consiste em buscar a posse de determinado bem que de fato foi perdida, ou seja, tentar reaver aquilo que lhe foi retirado sem as observâncias das normas legais, tendo como pressuposto a configuração do ato espoliativo, que pode ocorrer sobre a totalidade ou apenas sobre parte do bem (esbulho total ou parcial). b. Cabimento Segundo Silvio Rodrigues, a ação de reintegração de posse é concedida ao possuidor que foi esbulhado. Dessa forma, percebese que a ação de reintegração de posse é o meio pelo qual o proprietário pode invocar a tutela jurisdicional do Estado.

4 Moacyr Amaral Santos citado pelo Dr. Antonio Julio Ribeiro assim define: A ação, em suma, é um direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo privado invocado, o qual não pressupõe necessariamente, e, pois, neste sentido, abstrato, genérico, porque não varia, é sempre o mesmo. Tem por sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. É o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num exercício do caso concreto ou simplesmente, o direito de invocar o da função jurisdicial. Quando o proprietário sofre o esbulho acarretando a perda da posse contra sua vontade não importando o meio: se por violência, clandestinidade, precariedade ou qualquer outro vício terá cabimento ação de reintegração de posse. O objetivo imediato e principal da demanda visa à recuperação da posse do bem, o qual saiu da esfera fático-potestativa do possuidor por meio da prática do esbulho, resultando na inversão da situação, ou seja, a posse passa a ser exercida, injustamente pelo esbulhador. Esse interdito tem por escopo a recuperação da posse perdida ou esbulhada, de acordo com o que dispõe o artigo do código civil 2002, a seguir transcrito: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência eminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contando que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. O dispositivo não faz nenhuma menção sobre o prazo de ano e dia, para caracterização de posse nova ou posse velha, para efeitos de sua proteção pelos interditos possessórios. A previsão constante no artigo é somente que dá ao possuidor o direito de utilizar-se da manutenção e da reintegração de posse. Requisitos da ação de reintegração de posse A ação de reintegração de posse é ação de força espoliativa é o remédio utilizado para corrigir agressão que faz cessar a posse. Tem caráter corretivo, mas para valer-se dela o autor tem que provar: a) a posse ao tempo do esbulho; b) que a posse, com relação ao réu, não tenha se constituído de maneira viciosa; c) que o réu, por si ou por outrem, praticou os atos; d) que os atos foram arbitrários. Previsão normativa arts. 926 a 931 CPC, e 1210 CC caput. São também pressupostos para obtenção de êxito em liminar da ação de reintegração que o esbulho date de menos de ano e dia. Se as provas forem convincentes o juiz deferirá o pedido de liminar, caso contrário, não se convencer designará audiência de justificação e mandará citar o réu para audiência, podendo a critério do juiz, as partes produzirem provas documentais. Nessa fase, o juiz ainda poderá ordenar a expedição do mandado de liminar de reintegração, devolvendo a coisa esbulhada a vítima. A audiência de justificação não tem escopo conciliatório, mas poderá o juiz provocar a auto composição entre as partes. Nela, o juiz deve ouvir O interdito proibitório tutela a posse, as testemunhas arroladas pelo autor, mas poderá garantindo a permanência do possuidor e a ouvir as que o réu traga consigo, pode admitir a abstenção por parte de terceiro da prática de juntada de documentos por ambas as partes, e ao final se sentir-se habilitado proferirá a decisão. A concessão da medida liminar com ou sem justificação, sempre será uma decisão interlocutária atacável por agravo de instrumento. Ação de manutenção de posse A ação de manutenção de posse ocorre quando o possuidor, sem haver sido privado de sua posse, sofre turbação em seu exercício.

5 A ação de manutenção é aquela destinada à proteção do possuidor contra a prática de atos de turbação, correspondentes não apenas à moléstia normal, mas na diminuição do uso, gozo e tranqüilidade da posse. O objetivo imediato da ação é manter o possuidor no livre exercício de sua posse. São requisitos para o sucesso da ação: a) a sua posse; b) a turbação praticada pelo réu; c) a data da turbação; d) a continuação da posse, embora turbada. Nessa ação, pode o juiz, a requerimento do autor e se se convencer de sua boa razão, determinar a expedição do mandando de liminar, ordenando que cesse a turbação. Poderá também, com tal escopo e quando for menos veemente a prova, submeter a expedição do mandado à justificação judicial, em que o requerente demonstrará a lesão de seu direito e os demais pressupostos da ação. Caso nem assim, o juiz se convença, mandará transferir para o final o seu pronunciamento, tomando o feito, após a citação regular do réu, o rito ordinário. O que há peculiar na ação possessória é que pode o réu, entre os meios de defesa, pode alegar e provar que a posse do autor desmerece proteção, por havê-la, o mesmo, obtida por meio violento do próprio contestante. Facultase ao juiz, caso se haja convencido de tal alegação, do contestante, não somente denegar o pedido de manutenção, como atender ao pedido do contestante, no sentido de reintegrá-lo na posse que foi esbulhada. Ação de interdito proibitório O interdito probatório tutela a posse, garantindo a permanência do possuidor e a abstenção por parte de terceiro da prática de turbação ou esbulho que ainda não se concretizaram, mas que ele tem justo receio de que seja realizado futuramente. ao interesse do possuidor, razão que não há de falar num futuro longínquo ou remoto, mas também não precisa ser breve ou imediato, bastando apenas que seja próximo, assim, dispõe o art. 932 CPC: O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.(grifou-se) O dispositivo em tela se funda na previsão final do art caput do Código Civil, diferentemente dos dois outros interditos possessórios (a manutenção e a reintegração de posse), o interdito proibitório não pressupõe ofensa à posse consumada, mas apenas ao receio de turbação ou esbulho iminente que sinta o possuidor na hipótese de ameaça. Trata-se, o interdito proibitório de uma ação eminentemente preventiva que o autor busca para resguardar-se de uma agressão iminente, e que se materializa numa advertência judicial no sentido de que o réu não pratique certo ato, sob pena de sofrer multa. O justo receio de o autor sofrer molestação importa em temor fundado, e não mera possibilidade, especulação ou ilação do possuidor. A verdade, é que a expressão justo receio ficou um conceito vago, vinculando o magistrado à interpretação e análise das peculiaridades do caso concreto. Torna-se difícil estabelecer o que venha a ser o denominado justo receio, pois trata-se de um estado subjetivo do possuidor, mister se faz a existência de um fundamento real, não bastando a simples suspeita ou temor, em princípio. O magistrado ao julgar deverá considerar as particularidades de cada caso, o elemento psicológico, a pessoa do ameaçado e do ameaçador. O legislador chamou este futuro de iminente. Tendo em vista as particularidades que envolvem as diversas situações de fato, comumente complexas, não se pode interpretar de maneira literal iminente como imediato. Assim, deve-se considerar que se pretendeu o nãorompimento do liame temporal em relação O objeto imediato do interdito proibitório é, da mesma forma, a manutenção da posse, através da proteção contra futuras turbações ou atos espoliativos, impedindo a prática de atos de terceiros capazes de violar o poder de ingerência do sujeito em relação ao bem respectivo, o pedido deve destinar-se a

6 obter tutela jurisdicional para evitar previsíveis conseqüências, ainda não manifestadas, que o possuidor teme sofrer. Audiência de Justificação Pode o autor requer in limine litis, que seja mantido na posse mediante mandado competente. Pode o juiz conceder esse mandado de plano, ou exigir prévia justificação do alegado, com citação do réu para comparecer à audiência respectiva assim dispõe o art. 928 do Código de Processo Civil. Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração (art.929 CPC). O julgamento da justificação é o ato pelo qual o juiz, ao final da audiência prévia ou no momento subseqüente, defere ou indefere o pedido de liminar. Nos dois casos: manutenção ou reintegração de posse trata-se de decisão interlocutória (fundamentada), que pode ser atacada através de agravo de instrumento, ao qual o relator no tribunal poderá atribuir efeito suspensivo com fundamentos no inciso III do art 527 do CPC, caso a liminar for deferida, o autor, ao agravar, pedirá ao relator que lhe conceda a própria medida denegada e não efeito suspensivo. De acordo com a procedência da audiência de justificação, ou seja, a concessão da medida liminar, implica imediatamente a expedição do mandado respectivo, isso quer dizer que a reintegração física do autor na posse será cumprida de pronto, no caso de manutenção, a simples expedição do mandado e seu conhecimento pelo réu atendem plenamente ao interesse do autor. Os atos, tanto na reintegração quanto na manutenção de posse quando deferido o pedido de liminar, corresponde a um adiantamento provisório da prestação jurisdicional final, sem qualquer índole cautelar. No entanto, o juiz pode revogar a qualquer momento inclusive na sentença se ficar convencido de sua inadequação. Concedido ou não o mandado de liminar de manutenção ou reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subseqüentes, a citação do réu para contestar a ação. Nesse preceito do art 930 do CPC surgem três hipóteses que a norma jurídica enfoca: Na primeira se concedia a liminar antes da citação do réu (art 928 primeira parte), em cinco dias da concessão, o autor deve providenciar para que citação do réu aconteça. Em segundo lugar, surge a situação da liminar concedida após a audiência de justificação (art 928 parte final): neste caso, o réu já foi citado para comoarecer à audiência, de sorte que não se repete o ato, bastando a intimação para que flua o prazo para defesa. Em terceiro, temos a hipótese da denegação da liminar após a audiência de justificação, neste caso, também, não haverá necessidade de nova citação do réu, basta que este seja intimado para que se desencadeie o prazo de contestação. Quando for ordenada a justificação prévia (art. 928), o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar. Aqui a questão disciplina somente na hipótese de o juiz designar data para audiência de justificação previa, mandando em ato continuo, citar o réu para comparecer à audiência. Deste momento adiante, basta apenas intimar o réu da decisão, não se falando mais em citação, pois esta se ocorreu anteriormente. Conclusão Enfocamos na presente pesquisa os meios mais comuns utilizados para proteção da posse, vale dizer que existem outros inúmeros meios para obter a prestação jurisdicional, no que concerne à proteção da posse. Procuramos, analisar as ações judiciais e seu cabimento, bem como os atos judiciais praticados pelo magistrado para concessão da medida liminar de reintegração ou manutenção da posse. A matéria por ser complexa e extensa; as dificuldades que envolvem os institutos jurídicos, como a posse e seus efeitos gerados no mundo jurídico, a proteção interdital e as tutelas de urgência, apresentam institutos jurídicos controvertidos que podem levar a diversos caminhos. Por isso, atemo-nos apenas aos limites da mera tentativa de oferecer alguma contribuição para a sistematização

7 do estudo dogmático da tutela liminar nas ações possessórias, buscando traçar um caminho para a melhor compreensão científica a respeito da proteção da posse. Abstract A PROTEÇÃO DA POSSE ATRAVÉS DE LIMINARES In the fact world gives the sprouting of the ownership as socioeconômico, independent and distinct phenomenon precipuamente of the property. The way of protection, makes possible through skillful mechanisms the interdital guardianship, where most evident exsurge of the admissibilidade of the threshold attainment. We effect analyzes it of the urgency guardianships that can avenge in the possessory actions. Word-key: Ownership, possessory protection, interditais, preliminary actions. Referências FALCÃO, Ismael Marinho, DireitoAgrário Brasileiro. São Paulo: Edipro, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Coisas vol 3. São Paulo: Saraiva, JUNIOR, Joel Dias Figueira. Liminares nas ações possessórias. Revista dos Tribunais MACHADO, Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 4. ed. São Paulo: Manole,2004. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva, PROENÇA, Alencar Mello. DireitoAgrário. São Paulo: Síntese RIBEIRO, Antônio Júlio. Reivindicando a Coisa de quem Injustamente a Possui. São Paulo: Minas Editora RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol. 5: Direito das Coisas. 27 ed. São Paulo: Saraiva SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. volume 1º. Saraiva. JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. Revista dos Tribunais. 2003