A Representação, a Procuração e o Mandato. Efeitos Práticos e Relevância Teórica

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1 DIREITO CIVIL

2 ESTÁCIO-CERS A Representação, a Procuração e o Mandato. Efeitos Práticos e Relevância Teórica Prof. Roberto Figueiredo FanPage: Roberto Figueiredo

3 A Representação (substituição da exteriorização da vontade). O representante é uma projeção da personalidade da personalidade jurídica do representado, muito embora não se confundam (Mairam Gonçalves Maia Jr. A representação no negócio jurídico, p. 30). CC, art. 115: Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado. CC, art. 120: Os requisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respectivas; os da representação convencional sãoosdaparte Especial.

4 Obs: o CC/02 segue os modelos jurídicos da Alemanha e de Portugal que disciplinam a representação na parte geral ante a significativa relevância social do instituto, afastando-se da disciplina italiana que regula a representação na parte geral dos contratos (art do CCda Itália). A lição é de Fábio de Oliveira Azevedo in Direito Civil. Rio de Janeiro. Lumen Juris Editora. 2ª Edição Página 364.

5 Representação Legal ou Necessária Poder conferido por lei de agir em nome de outrem (incapaz). Ex: pais, tutores, curadores e síndicos. [...] a essência da representação reside na atuação em nome de outro, por necessidade ou conveniência. Tal atuação exige o poder de representação, o qual se funda na lei ou em um negócio jurídico. (Orlando Gomes) Introdução ao Direito Civil. Coordenador Edvaldo Brito. Rio de Janeiro. Forense. 19ª Edição Página 435.

6 Representação Voluntária ou Privada. Poder conferido pelo próprio interessado de agir em nome de outrem (capaz). Ex: contrato de mandato, no casamento por procuração, na confissão por um preposto de uma empresa. CC, art : O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. Dá-se a representação convencional ou voluntária quando uma pessoa encarrega outra de praticar em seu nome negócios jurídicos ou administrar interesses, sendo normal para este efeito a constituição do mandato (Caio Mário). Instituições de Direito Civil, volume I, página 618.

7 Carlos Roberto Gonçalves classifica a representação em três modalidades: a) Legal: decorre da lei e confere a alguém o munus de administrar bens e interesses alheios a exemplo do art , V, 1.690, 1.747, I e do CC. b) Judicial: decorre da nomeação pelo juiz para alguém exercer a representação em um processo, a exemplo do síndico da falência ou do inventariante ou administrador daempresa penhorada. c) Convencional: decorre do mandato (CC, art. 115, segunda parte e 661). Direito Civil Brasileiro, Parte Geral. Volume 1. São Paulo. Saraiva. 10ª Edição Página 368.

8 Atenção: há quem sustente a tese da representação orgânica para casos nos quais órgãos externos da pessoa jurídica atuam (CC, art. 46, III e 47). A bem da verdade isto é presentação e não representação como esclarece Pontes de Miranda. A teor do artigo 47 do Código Civil, a pessoa jurídica atua através de seus órgãos e administradores, na forma dos seus atos constitutivos. O artigo do Código Civil prescreve que o excesso por parte do administrador não pode ser oposto a terceiro, ou seja, deve-se proteger o terceiro (tutela da confiança), salvo se: (i) a limitação estava averbada no registro da sociedade, (ii) o excesso era de conhecimento do terceiro, (iii) o ato praticado for estranho aos negócios sociais (teoria doato ultra vires).

9 Atenção: há quem sustente a tese da representação orgânica para casos nos quais órgãos externos da pessoa jurídica atuam (CC, art. 46, III e 47). A bem da verdade isto é presentação e não representação como esclarece Pontes de Miranda. A teor do artigo 47 do Código Civil, a pessoa jurídica atua através de seus órgãos e administradores, na forma dos seus atos constitutivos. O artigo do Código Civil prescreve que o excesso por parte do administrador não pode ser oposto a terceiro, ou seja, deve-se proteger o terceiro (tutela da confiança), salvo se: (i) a limitação estava averbada no registro da sociedade, (ii) o excesso era de conhecimento do terceiro, (iii) o ato praticado for estranho aos negócios sociais (teoria doato ultra vires).

10 Na hipótese de omissão dos atos constitutivos, todos os integrantes estarão aptos a representar a pessoa jurídica. O artigo 48 prevê hipótese de administração coletiva, quando a decisão é tomada por maioria, havendo prazo decadencial de três anos para se desconstituir o ato. Caso a pessoa jurídica fique sem administração, qualquer interessado integrante ou não está autorizado a postular uma administração provisória (art. 49 do CC).

11 Representação Direta x Representação Indireta(Orlando Gomes). Na representação direta, também denominada de própria ou imediata, o representante efetivamente realiza o negócio jurídico, substituindo o representado (emnome deste). Na representação indireta, também denominada de imprópria, mediata ou de interesses, o representante atua no próprio nome, no interesse de outrem, a exemplo do que acontece no contrato de comissão (artigo 693/709), na corretagem (722/729), na agência e distribuição (710/721). Introdução ao Direito Civil. Coordenador Edvaldo Brito. Rio de Janeiro. Forense. 19ª Edição Página 435.

12 Alguns doutrinadores não admitem a representação indireta, a exemplo de Fábio de Oliveira Azevedo: Entendemos que nesses casos haverá simples interposição real, jamais representação, pela ausência da contemplatio domini. É a mesma ausência que existirá na figura do núncio ou mensageiro, que são meros emissários de uma vontade. É fundamental que a representação seja feita em nome de outrem, para que assim se qualifique em sentido técnico (Direito Civil Introdução e Teoria Geral. Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2ª Edição, 2009, p. 365). Também assim entendem Nelson Nery Jr. e Francisco Amaral. A Representação e o Princípio da Cooperação Jurídica (Orlando Gomes): Alguém participa pessoalmente de um negócio que produzirá efeitos sobre outra (a verdadeira parte do ato negocial). Art. 258 do CC de Portugal e 164 do BGB Alemão. Introdução ao Direito Civil. Coordenador Edvaldo Brito. Rio de Janeiro. Forense. 19ª Edição Página 387.

13 O princípio da notoriedade (aparência) e a boa-fé: a representação ou procuração aparente (STJ, REsp /MS). CC, art. 116: A manifestação de vontade pelo representado, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado. CC, art O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, não tem ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente. Obs: o excesso de poder e a responsabilidade civil (CC, art. 118). O mero gestor denegócios (CC, art. 665).

14 CC, art O mandatário que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante lhe não ratificar os atos. A polêmica da representação sem mandato e o mandato sem representação. (Terceiro Degrau da Escada Ponteana: Plano da Eficácia). CC, art Teoria da aparência. Terceiros de Boa-Fé. Corrente Contrária (Caio Mário, Gustavo Tepedino e Francisco Amaral) para quem o poder de representação está inserto no próprio mandato e não poderia existir sem este, ainda que tácito.

15 O autocontrato ou contrato consigo mesmo. CC, art. 117: salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Obs: no CDC a cláusula que impõe representante ao consumidor para concluir ou realizar outro negócio jurídico é nula (art. 51, VIII). STJ, súmula 60: É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. O princípio da exteriorização ou da notoriedade: contemplativo domini. Art. 118 e 653 do CC.

16 O conflito deinteresses. CC, art. 119: É anulável o negócio jurídico concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou deveria ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo único: É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo. O dolo e a responsabilidade civil entre representante e representado. CC, art. 149: O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

17 O conflito deinteresses. CC, art. 119: É anulável o negócio jurídico concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou deveria ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo único: É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo. O dolo e a responsabilidade civil entre representante e representado. CC, art. 149: O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

18 A Procuração. CPC, Art. 37: Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz. Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

19 CPC, Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso. Parágrafo único. A procuração pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica.

20 O Mandato. CC, art Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. Atenção! CC, art O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas neste Código. Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da OAB).

21 Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato. 1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigandose a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período. 2º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais. 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.

22 CC, art Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. 1 o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. 2 o O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida. CC, art O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. CC, art A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

23 CC, art Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. 1 o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. 2 o O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida. CC, art O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. CC, art A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

24 CC, art O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa. Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos dolugar, ou, na falta destes, por arbitramento. CC, art Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato. CC, art Sendo dois ou mais os mandatários nomeados no mesmo instrumento, qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados, se não forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. Se os mandatários forem declarados conjuntos, não terá eficácia o ato praticado sem interferência de todos, salvo havendo ratificação, que retroagirá à data do ato.

25 CC, art Embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, sehouver perigo na demora. CC, art Cessa o mandato: I - pela revogação ou pela renúncia; II - pela morte ou interdição de uma das partes; III - pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer; IV - pelo término do prazo ou pela conclusão donegócio. CC, art Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos.

26 CC, art Embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, deve o mandatário concluir o negócio já começado, sehouver perigo na demora. CC, art Cessa o mandato: I - pela revogação ou pela renúncia; II - pela morte ou interdição de uma das partes; III - pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer; IV - pelo término do prazo ou pela conclusão donegócio. CC, art Quando o mandato contiver a cláusula de irrevogabilidade e o mandante o revogar, pagará perdas e danos.

27 CC, art Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, a revogação do mandato será ineficaz. CC, art Conferido o mandato com a cláusula "em causa própria", a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais.