Tribunal de Justiça do Mato Grosso

Transcrição

1 Tribunal de Justiça do Mato Grosso Autos n.: Ação: Declaratória c/c Indenização Autor: H.F.O. Ré: Tim Celular S/A Sentença VISTOS, ETC. H.F.O. propôs a presente ação Declaratória c/c Indenização em face de Tim Celular S/A, alegando, em resumo, que as partes celebraram contrato de prestação de serviços telefônicos para os acessos n. (31) , (31) e (31) (plano Tim Empresa Mundial 400) e de compra e venda de três aparelhos celulares. Afirma que, juntamente com os aparelhos adquiridos, foi-lhe entregue um mini modem e que, ao tentar devolvê-lo, foi informado pela requerida que poderia utilizá-lo durante seis meses sem qualquer custo. Relata que, acreditando na gratuidade do serviço, o mini modem foi utilizado por dois dias na cidade de Madrid/Espanha, o que gerou uma cobrança de R$30.495,34 a título de mini modem in roaming internacional. Aduz que foi informado sobre o custo do serviço somente depois de sua utilização. Argumenta que a ré não cumpriu sua obrigação de informação e que adotou prática comercial desleal. Sustenta que o serviço de mini modem nunca foi solicitado, tendo sido o aparelho entregue por iniciativa da própria requerida, o que afronta o art. 39, inciso III do CDC. Diz que, como não tinha conhecimento prévio das condições contratuais, a parte do contrato atinente ao mini modem não o obriga (art. 46 do CDC). Assevera que a operadora tem a obrigação de informar com antecedência ao consumidor sobre o término do período promocional, o valor e as condições das tarifas. Alega que a ré está lhe exigindo vantagem manifestamente excessiva, o que é vedado pela legislação consumerista. Pede, em sede de liminar, seja a ré compelida a se abster de inserir o seu nome no cadastro de proteção ao crédito ou, se já o tiver feito, exclui-lo. Ainda em sede de liminar, pleiteia seja autorizado a depositar a importância que entende devida (R$531,24). Ao final, pede seja declarada a inexistência do débito referente ao mini modem in roaming internacional e a quitação do restante da fatura em

2 questão. Postula, também, pelo pagamento de indenização por danos morais. Juntou documentos às fls. 20/58. A medida antecipatória foi indeferida (f. 59). Contra essa decisão foi interposto Agravo de Instrumento (fls. 67/83), ao qual foi negado provimento (fls. 241/248). A ré apresentou a contestação de fls. 89/93, arguindo, preliminarmente, a inépcia da inicial. No mérito, alega, em síntese, que o autor não produziu prova dos fatos constitutivos de seu direito, inclusive no que se refere à ocorrência de dano moral. Afirma que o requerente aceitou o aparelho de modem e que ele foi utilizado no exterior por mais de duzentas vezes, tendo sido baixado um volume de arquivos de quase 1G. Argumenta que a cobrança em questão se refere à utilização do mini modem nos dias e e que, como ele foi entregue ao autor em , o período promocional de seis meses findou-se no dia Diz que o serviço foi utilizado e que a importância cobrada é devida. Sustenta não ter praticado nenhuma conduta antijurídica e que não estão presentes os requisitos da responsabilidade civil. Postula pela extinção do processo sem resolução de mérito. Subsidiariamente, pede seja julgado improcedente o pedido inicial. Juntou documentos às fls. 103/105. A defesa foi impugnada às fls. 106/143. Veio aos autos a manifestação de fls. 142/146 e os documentos de fls. 147/201. Foi deferida a inversão do ônus da prova (f. 215). As partes apresentaram memoriais às fls. 230/324 e 235/239. É O RELATÓRIO DO NECESSÁRIO. DECIDO. Preliminar Inépcia da Petição Inicial A requerida arguiu a preliminar de inépcia da petição inicial, ao argumento de que não foi comprovada a prática de conduta antijurídica e a ocorrência de dano moral. Afirma, ainda, que o autor não tem interesse de agir e postula pela extinção do processo nos termos do art. 295, paragrafo único, inciso III c/c art. 267, incisos I, IV e VI do CPC. No que se refere à conduta antijurídica e ao dano moral, deve-se observar que a configuração ou não deles é matéria de mérito e como tal será apreciada oportunamente.

3 Quanto ao interesse de agir, não tem razão a ré, uma vez que há necessidade da presente demanda e utilidade da prestação jurisdicional reclamada. Dessa maneira, REJEITO a preliminar. Mérito O autor pede a declaração de inexistência do débito de R$30.495,34 referente ao mini modem, assim como postula pelo pagamento de indenização por danos morais, sob o fundamento de que houve falha na prestação de serviço por parte da requerida. Registro que não há controvérsia quanto à utilização do serviço de internet através do mini modem nos dias e na cidade de Madri/Espanha. Tanto o autor como a requerida afirmam que os serviços foram utilizados nessas datas. A controvérsia aqui estabelecida consiste no cumprimento ou não, por parte da operadora de telefonia, das obrigações que o Código de Defesa do Consumidor lhe impõe, como a de informação. De acordo com o requerente o aparelho de modem lhe foi enviado sem solicitação, o que contraria o disposto no art. 39, inciso III do CDC, segundo o qual é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: ( ) III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço. Tendo em vista que o ônus da prova foi invertido e que se trata de fato negativo (não contratação), do qual o requerente não tem como fazer prova, pode-se afirmar que o ônus de comprovar a solicitação de mini modem e a contratação do serviço correspondente era da requerida, mas ela não produziu nenhuma prova nesse sentido. Não foi juntado aos autos ou produzido qualquer outro meio de prova apto a comprovar a solicitação supramencionada. Pelo contrário, de acordo com o documento apresentado pelo autor, foi contratado apenas o serviço de telefonia no plano Tim Empresa Mundi 400 para três linhas, bem como a aquisição de três aparelhos celulares. O contrato constante das fls. 23/26 nada dispõe sobre o modem. Conclui-se, assim, que o serviço cobrado não foi solicitado, razão pela qual devese observar o paragrafo único do art. 39 do CDC: Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. Conforme dispositivo legal supracitado, o serviço ou produto não solicitado, mesmo que utilizado, não pode ser cobrado, pois ele se equipara à amostra grátis.

4 Por outro lado, nos termos do art. 46 do CDC, os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. No caso dos autos, não há nenhuma prova de que o requerente foi informado previamente sobre as cláusulas do contrato, como o valor e as condições de uso do serviço. Registro que, com a inversão do ônus da prova, essa prova incumbia à ré. É importante observar que o serviço não foi solicitado e foi oferecido de maneira promocional. Pelo que consta dos autos, a operadora de telefonia ofereceu a utilização do mini modem gratuitamente durante seis meses, mas não informou ao consumidor o preço desse serviço e o custo depois do encerramento do período promocional. Com efeito, pelo alto custo do serviço, qual seja, mais de R$30.000,00 por apenas dois dias de utilização, pode-se afirmar que o consumidor, se tivesse ciência dele, usaria com cautela e não de maneira indiscriminada. Isso corrobora a alegação de que não foram prestadas informações sobre o produto/serviço. De acordo com o art. 6 O, inciso III do CDC, São direitos básicos do consumidor: ( ) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. No entanto, no presente caso esse direito não foi observado, o que significa que a conduta da requerida é ilícita. Tem-se, portanto, que, como o serviço não foi solicitado e o consumidor não foi cientificado previamente sobre as condições contratuais, o valor cobrado a título de TIM Connect Fast em Roaming Internacional (R$30.495,84) não é devido, não podendo ser exigido. No que se refere ao dano moral, nos termos do art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Pela leitura do dispositivo legal supracitado, infere-se que a responsabilidade da requerida (objetiva) depende da coexistência de três elementos: conduta antijurídica, dano e nexo causal. A conduta antijurídica consiste na falha da prestação de serviço consubstanciada no desrespeito aos direitos do consumidores, conforme analisado acima. O dano moral, por sua vez, consiste na ofensa aos direitos da personalidade ou sentimentos de honra e dignidade, provocando mágoas e atribulações no íntimo do indivíduo, trazendo-lhe constrangimentos, vexames, dores e sensações negativas.

5 Entretanto, somente a dor subjetiva, interior, que, fugindo à normalidade do cotidiano do homem médio, venha a lhe causar ruptura em seu equilíbrio emocional interferindo intensamente em seu bem estar pode ser caracteriza como dano moral. Os meros aborrecimentos e desconfortos do dia-a-dia são inerentes ao cotidiano de uma sociedade complexa como a que vivemos, não devendo ensejar nenhum tipo de indenização. No caso vertente, os fatos narrados pelo autor não são aptos a caracterizar nenhuma ofensa à sua honra ou dignidade, limitando-se a descrever dissabores e aborrecimentos, não sendo esses, entretanto, suficientes para a caracterização do dano moral. E não tendo havido dano, não há obrigação de indenizar. Faço constar que não foi demostrada a negativação do nome do autor no cadastro de restrição ao crédito. Se não houve inclusão, não há que se falar em exclusão. Tendo em vista que não houve o deposito judicial do valor que o requerente entende devido, fica prejudicado o pedido de declaração de quitação da fatura em questão. Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para declarar a inexigibilidade do débito de R$30.495,84 (trinta mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e oitenta e quatro centavos), cobrado pela ré a título de TIM Connect Fast em Roaming Internacional na fatura com vencimento no dia (fls. 35/44). Diante da sucumbência recíproca, condeno autor e réu a arcarem com as custas do processo, na proporção de 30% pelo primeiro e 70% pelo segundo. Quanto aos honorários advocatícios, fixo-os em R$2.000,00 (dois mil reais), distribuídos na mesma proporção, isto é, o autor deve pagar ao advogado da ré 30% desse valor e a ré deve pagar ao advogado do autor 70%. Não pode haver compensação, pois não há coincidência entre as pessoas dos credores e dos devedores (os credores são os advogados e os devedores as partes). P.R.I. Após o trânsito em julgado, se nada for requerido em 30 dias, resolvam-se as custas e, em seguida, remetam-se os autos ao arquivo com baixa. Belo Horizonte, 27 de março de AÍDA OLIVEIRA RIBEIRO Juíza de Direito