PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Registro: ACÓRDÃO

Transcrição

1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº , da Comarca de São Sebastião, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO, é apelado ALMIRO ANTONIO FRANCHI. ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o revisor, que declara: Des. João Alberto Pezarini.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e JOÃO ALBERTO PEZARINI. São Paulo, 17 de março de 2016 CLÁUDIO MARQUES RELATOR Assinatura Eletrônica

2 VOTO Nº 6601 Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público Apelação nº Apelante: Prefeitura Municipal de São Sebastião Apelada: Almiro Antonio Franchi Comarca: São Sebastião APELAÇÃO Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c/c anulatória de débito ITBI Cessão de direitos possessórios Inocorrência do fato gerador, que somente ocorre com o Registro de transmissão do bem imóvel Impossibilidade da cobrança - Sentença mantida - Recurso não provido. Trata-se de recurso de Apelação interposto em face da r. sentença exarada às pp. 61/64, que julgou procedente a ação, extinguindo o feito nos termos do artigo 269, I do CPC, para os fins de declarar a nulidade do lançamento do ITBI e da cobrança de multas impugnadas na vestibular, condenando o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação. Em suas razões (pp. 66/72) alegou Municipalidade, em síntese, que o instrumento particular de cessão e transferência de direitos possessórios constitui-se em fato imponível que subsume-se à hipótese de incidência prevista na Constituição Federal. Asseverou que cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis, constitui fato gerador do ITBI. Por fim, prequestionou a matéria. O recurso foi recebido, processado e contrariado (pp. 75/77). É o relatório. O recurso não merece provimento. Nos termos do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, o imposto de transmissão de bens imóveis inter vivos tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição. Por sua vez, à luz do artigo 1.245, caput e 1º, do Código Civil, a propriedade é transferida mediante o registro do título translativo no Registro de

3 Imóveis e, caso não se efetive o registro, o alienante continuará a ser havido como dono do imóvel. Dessa forma, é imprescindível o registro do título translativo no Registro de Imóveis para que se concretize o fato gerador do ITBI. Neste sentido está a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp /SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/ ; Órgão Julgador: Segunda Turma; Ministro Relator: Herman Benjamin; DJe 15/10/2012) Outro não é o entendimento deste C. Tribunal de Justiça: EMENTA TRIBUTÁRIO APELAÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO FISCAL ITBI SÃO SEBASTIÃO Lançamento de tributo com base em cessão de direitos possessórios - Ausência de fato gerador - No caso do ITBI, o fato gerador só ocorre com a transferência da propriedade e com o registro no Cartório de Registro de Imóveis Impossibilidade da cobrança - Precedentes do STJ e da C. 15ª Câmara de Direito Público Sentença mantida Recurso desprovido. (APELAÇÃO nº.: , 15ª Câmara de Direito Público, Relator Eurípedes Gomes Faim Filho, j. 11/08/2015) APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO Compromisso de compra e venda sem prova do recolhimento do ITBI Fato gerador que se dá com o registro CC, arts e Precedentes do STJ e do STF Sentença mantida Art. 252 do RITJSP Repetição a ser liquidada conforme Súmulas 162 e 188 do STJ Recurso desprovido, alterado, de ofício, o termo inicial dos juros moratórios. (Apelação nº , 14ª

4 Câmara de Direito Público, Relator Octavio Machado de Barros, j. 06/08/2015) REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de Segurança - ITBI Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de direitos a eles relativos Não incidência do imposto sobre cessão de direito ainda que lavrada em cartório de notas. Fato gerador que se dá com a transmissão da propriedade do imóvel no momento do registro do respectivo título no cartório de registro de imóveis. Impossibilidade da cobrança - Entendimento pacificado do C. STF e do C. STJ REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. (Processo nº , 14ª Câmara de Direito Público, Relator Rodolfo César Milano, j. 14/08/2014). Nesse passo, verifica-se correta a r. sentença, sendo de rigor sua manutenção, pois a cessão de direitos possessórios não é ensejadora do fato gerador, visto que até o presente momento não houve a transferência da propriedade do imóvel. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação interposto pela Municipalidade. Cláudio Marques Relator

5 Voto nº Apelação nº Apelante: Prefeitura Municipal de São Sebastião Apelado: Almiro Antonio Franchi Comarca: São Sebastião DECLARAÇÃO DE VOTO Divirjo da maioria julgadora. O recurso merece provimento. O autor objetiva declaração de nulidade dos autos de infração 012/14 e 013/14, que apuraram ITBI sobre Escritura Pública de Cessão de Direitos Possessórios, celebrada em , para aquisição de lotes de terrenos localizados no Município de São Sebastião (fls. 20/24). Não assiste razão, contudo, ao autor. Dispõe o art. 156, II da Constituição Federal: Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre:... II -transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. O texto constitucional acima transcrito, especialmente o destaque feito na parte final, deixa claro que o ITBI incide sobre qualquer ato negocial que tenha conteúdo econômico a revelar capacidade contributiva. Na hipótese, restou evidente a realização de negócio jurídico, com conteúdo econômico próprio, afigurando-se devido, portanto, o ITBI em razão da cessão de direitos efetivada. Quanto à tributação da cessão de direitos, destaca-se lição

6 extraída da obra Comentários a Constituição do Brasil 1 : As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não são formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao âmbito de incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse subterfúgio como modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar do expediente de sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de direitos hereditários; de compromisso de compra e venda, entre outros. Na mesma linha, esclarecedora lição de Aires F. Barreto: A abrangência constitucionalmente prevista teve em mira evitar que sucessivas cessões pudessem ficar sem tributação, incitante à fraude e à evasão. Previne, assim, a Magna Carta a possibilidade de sucessivas cessões de compromisso, por exemplo, ficarem fora do campo impositivo (...) Deveras, no caso de transmissão da propriedade imobiliária, bem como diante da transmissão de direitos reais sobre imóveis sendo, como vimos de ver, o critério material a 'transmissão' desses direitos -, não se pode considerar ocorrido o fato tributário senão a partir do instante em que se tenha operado a transmissão. E esta só ocorre quando da transcrição (inscrição, matrícula, registro) do título aquisitivo no registro imobiliário competente. (...) Há autores que defendem o nascimento da 1 JJ Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck, Editora Saraiva, 1ª Edição, 2013, p.1731.

7 obrigação tributária no momento da formação do ato ou negócio jurídico que possibilita a transmissão (que só ocorre posteriormente). (...) Estamos convencidos de que, a despeito da consideração que esses autores nos merecem, aceitar tal tese equivale a alterar a materialidade da hipótese de incidência para 'imposto sobre a formalização de atos ou negócios tendentes à transmissão imobiliária', em vez de mantê-la intacta como imposto sobre a transmissão. A formalização do ato só é demarcadora do momento de ocorrência do fato tributário, no caso de 'cessão de direitos à aquisição de imóveis', porquanto a materialidade da hipótese de incidência já não é mais a transmissão, mas apenas a cessão de direitos. 2 Nesse contexto, de rigor a reforma da sentença, para julgar improcedente o pedido inicial. Posto isso, pelo meu voto, dava-se provimento ao apelo, invertendo-se os ônus da sucumbência. João Alberto Pezarini Desembargador 2 Curso de Direito Tributário Municipal, Editora Saraiva, 2009, p. 289 e 291 e verso.

8 Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais: Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação 1 4 Acórdãos CLAUDIO ANTONIO MARQUES DA SILVA 2660AF8 Eletrônicos 5 7 Declarações de Votos JOAO ALBERTO PEZARINI 270A353 Para conferir o original acesse o site: informando o processo e o código de confirmação da tabela acima.