ICMS-ST: análise da decisão do STF sobre a possibilidade de restituição

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1 ICMS-ST: análise da decisão do STF sobre a possibilidade de restituição

2 STF - Repercussão geral É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. (Tema 201) RE /MG - Tribunal Pleno Relator(a): Min. EDSON FACHIN Julgamento: 19/10/2016 Publicação: Republicação: Embargos de declaração interpostos por MG em 09/05/2017 requerendo efeitos modificativos Vencidos: Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes

3 O ICMS-ST A R$10,00 B R$14,00 C Base de cálculo presumida: art. 8 LC 87/96 Preço sugerido PMC - medicamentos PMPF bebidas e combustíveis MVA Mas e se o preço final for diferente do presumido? Há restituição do valor pago se o preço final for menor? E complementação desse valor se for maior?

4 Art. 150, 7º, da Constituição Inserido pela EC 03/93 A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Também quantitativamente? É definitivo ou provisório?

5 Pró - definitividade Higidez da ST para frente equivale à declaração de inconstitucionalidade desse método de arrecadação Maior justiça fiscal: evita sonegação ao distribuir equatitativamente a carga tributária Eficiência da máquina estatal, evitando sua expansão Segurança na arrecadação A base de cálculo da ST é diferente da do ICMS normal Excessos injustificáveis e dessarazoados não são tolerados

6 ADI 1851 Rel. Min Ilmar Galvão, 2002 Constitucionalidade do Convênio ICMS 13/97 O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua nãorealização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. ADI`s 2.675/PE e 2.777/SP

7 RE /MG Praticidade só se sustenta enquanto não viola garantia dos contribuintes Princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS Enriquecimento ilícito Ponto de apoio da decisão: nova realidade - Estados estariam preparados para conferir o valor real da operação, pois: - A tecnologia avançou - Há estados que possuem a previsão de restituição. SERÁ?

8 Pernambuco Norma que permitia a restituição vigorou apenas de 1996 a 2002 (ano do julgamento da ADI 1851) Foi revogada por decreto cuja exposição de motivos traz o entendimento do STF Se houve mudança fática, foi ao contrário: passou a proibir a restituição

9 São Paulo Lei nº 6.374/89 Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida. 3º - O disposto no inciso II do "caput" deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do "caput" do artigo 28. Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo NÃO será EXISTE o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente

10 Identificação de mercadorias CHASSI E a NCM? Serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha Exemplos: Copo, caneca, prato, funil e coador

11 Identificação de mercadorias MAIS DE NOVE MILHÕES DE CÓDIGOS GTIN

12 Rastreabilidade de mercadorias

13 Outras dificuldades Maioria dos contribuintes varejistas são do Simples não possuem EFD Documentos fiscais a consumidor final não são enviados automaticamente à SEF Base presumida e o IPVA? E o IPTU?

14 Venta lá, venta cá Possibilidade de exigência pelos estados da complementação do valor caso a base presumida for inferior à efetiva Seria uma obrigatoriedade? Renúncia de receita? Declaração de inconstitucionalidade também dessa parte da legislação de MG Tese firmada deveria ter explicitado a possibilidade da complementação

15 RE /MG A decisão não menciona: - Como deve ser o procedimento de restituição; - Como se faz o comparativo entre a entrada e a saída da mercadoria; - Como se daria a complementação do valor caso a base presumida fosse menor que o preço efetivado.

16 Modulação dos Efeitos Precedente deve orientar: - Todos os litigios judiciais pendentes submetidos à sistemática de repercussão geral - Casos futuros oriundos da antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento Termo inicial do acórdão data de publicação do acórdão ou da ata de julgamento? Prospective Overruling

17 RE /MG Embargos de declaração interpostos por MG em 09/05/2017 requerendo efeitos modificativos ARGUMENTOS: - Higidez da ST para frente equivale à declaração de inconstitucionalidade desse método de arrecadação - Termo inicial do acórdão data de publicação do acórdão ou da ata de julgamento - Tese firmada deveria ter explicitado a possibilidade de os Estados exigirem a complementação do ICMS-ST - Prospective Overruling - Efeitos patrimoniais anteriores ao Mandado de Segurança (súmulas 269 e 271 do STF)

18 Perspectivas caso a decisão seja mantida Extinção da ST para alguns setores ST como crédito e débito Aumento das obrigações acessórias, caso mantida a restituição/complementação

19 Obrigada! Fernanda Costa Auditora Fiscal da Receita Estadual Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina