Nº COMARCA DE DOIS IRMÃOS

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1 APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. RETIRADA DE SÓCIO. IMÓVEIS RECEBIDOS COMO REEMBOLSO DE CAPITAL SOCIAL. INCIDÊNCIA DE ITBI. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE IMUNIDADE CONTIDA NO ART. 156, 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O reembolso, através de imóveis, de sócio que se retira de pessoa jurídica, com dissolução parcial da sociedade, é fato gerador de ITBI. Inaplicável a regra de imunidade contida no art. 156, 2º, inciso I, da Constituição Federal, pois não se trata de dissolução da sociedade, que permanece ativa com outros membros. O negócio jurídico apenas estaria livre de tributação se os imóveis tivessem sido dados pela própria sócia retirante em integralização do capital social, na forma do art. 36, parágrafo único, do CTN, reproduzido na legislação municipal. Precedentes desta Corte. APELAÇÃO PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO SEGUNDA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE DOIS IRMÃOS JUIZ DE DIREITO DA COM DE DOIS IRMAOS PREFEITO MUNICIPAL DE DOIS IRMAOS MUNICÍPIO DE DOIS IRMÃOS ROSANE KUHN APRESENTANTE APELANTE APELANTE APELADA A CÓRDÃO 1

2 Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento à apelação, restando prejudicado o reexame necessário. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE. Porto Alegre, 19 de dezembro de DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO, Relator. R E L ATÓRIO DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO (RELATOR) MUNICÍPIO DE DOIS IRMÃOS e PREFEITO MUNICIPAL DE DOIS IRMÃOS (autoridade apontada como coatora) apelam da sentença de procedência proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por ROSANE KUHN. A pretensão contida na inicial é de não incidência de ITBI sobre a transmissão de imóveis em pagamento de quotas de capital social que detinha na Imobiliária Dois Irmãos Ltda., em razão de sua retirada da sociedade. redigidos: A fundamentação e o dispositivo da sentença restaram assim Como dito, o núcleo do presente conflito de interesses diz respeito à hipótese de incidência do ITBI na transferência de bem decorrente da retirada de 2

3 sociedade, tendo em conta a previsão de imunidade estabelecida no artigo 156, 2º, I, da Constituição da República, verbis: Como visto, o dispositivo acima estabelece uma hipótese de imunidade tributária sobre os bens móveis transferidos por pessoa jurídica a terceiro em decorrência de incorporação. No mesmo comando, estabelece exceções a r. hipótese, como, por exemplo, quando a atividade do adquirente for a comercialização de bens imóveis. O Código Tributário Nacional disciplina o ITBI nos artigos 35 a 42. Realço que no artigo 35 do CTN está previsto que a competência do imposto é do Estado, todavia, tal assertiva foi revogada tacitamente pela Constituição Federal. E, em aplicação mais abrangente da citada norma constitucional, penso eu (muito embora ciente de entendimentos diversos), que a desincorporação de imóvel do patrimônio social, em razão de redução de capital, da mesma forma, suscita a imunidade referida. Isto é, o retorno das cotas incorporadas (independente de ser imóvel ou não) ao patrimônio de sócio, ao meu sentir, não traduz circulação econômica do bem, de forma a justificar a incidência do ITBI. Assinale-se, ainda, que a alteração da empresa Imobiliária Dois Irmãos Ltda. está comprovada pelo devida alteração contratual de fls. 38 e seguintes, registrado na Junta Comercial em Assim, ao meu sentir, caracteriza-se a hipótese de imunidade tributária prevista no 2º do artigo 156 da Constituição da República, de modo que confirmo a liminar e concedo a segurança. Diante dessas premissas, entendo que o procedimento administrativo do impetrado reveste-se de ilegalidade, golpeando direito líquido e certo da impetrante. DISPOSITIVO: Em face do exposto, CONCEDO a ordem no mandado de segurança impetrado por ROSANE KUHN contra o PREFEITO MUNICIPAL DE DOIS IRMÃOS para confirmar a liminar de f. 61/v, declarando que não incide o ITBI sobre 3

4 a transmissão em favor da impetrante dos imóveis de matrículas nºs 18914; 18915; 18926; 18927; 18931; e do Cartório desta Comarca, recebidos como desincorporação de quotas de capital social. Dispenso o Município de custas processuais. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º /2009 e verbetes das Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ). (Município). Comunique-se ao impetrado (Prefeito) e também o interessado Sentença sujeita ao reexame necessário. Com o decurso do prazo, independente de recurso, remetam-se os autos ao Egrégio TJ/. Em suas razões recursais, alegam que a imunidade de ITBI prevista no art. 156, 2º, da Constituição Federal, atinge apenas as transmissões de bens ou direitos em realização de capital social, fusão, cisão, incorporação ou extinção de pessoa jurídica. O reembolso de cotas não é fato imune, por ausência de previsão constitucional. Salienta a impossibilidade de extinção parcial de uma empresa. O Código Civil não inclui como causa dissolução da sociedade a simples retirada de um sócio. Não se trata de desincorporação de bens anteriormente transmitidos pela impetrante à imobiliária, em integralização de capital, o que atrairia a incidência do art. 39, inciso II, do Código Tributário Municipal de Dois Irmãos. É patente a transferência de propriedade em questão, fato gerador de ITBI. Requer seja denegada a segurança postulada na inicial. Foram apresentadas contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença. recursos. O Ministério Público nesta Corte opina pelo improvimento dos Inicialmente apenas o Município apelara. Houve diligência determinada por este Relator para intimação da autoridade da sentença, que 4

5 acabou apresentando apelo, com razões semelhantes, mais uma vez constando também como recorrente o Município. Registro que foi observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado. É o relatório. V O TOS DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO (RELATOR) Busca a impetrante seja reconhecida a inexigibilidade de incidência de ITBI sobre imóveis recebidos como pagamento de quotas de capital social que detinha na Imobiliária Dois Irmãos Ltda., por ocasião de sua retirada da sociedade. Merece provimento a insurgência apresentada pelo impetrado e pelo ente público. Na lição do Mestre Pontes de Miranda 1, direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações; que é, de si mesmo, concludente e inconcusso. Regra a Constituição Federal: Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; 2º - O imposto previsto no inciso II: 1 Comentários à Constituição de 1946, Ed. Borsói, 1963, 4ª ed., tomo V, p

6 I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; Dispõe o art. 36 do Código Tributário Nacional: Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. (grifei) E preceitua o Código Tributário Municipal de Dois Irmãos: Art O imposto não incide: II - na desincorporação dos bens ou direitos anteriormente transmitidos ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, quando reverterem aos primitivos alienantes; VIII - na transmissão de bens imóveis ou de direitos a eles relativos, decorrentes de fusão, cisão, incorporação ou extinção de pessoa jurídica. 6

7 1º - o disposto no inciso II deste artigo, somente tem aplicação se os primitivos alienantes receberem os mesmo bens ou direitos em pagamento de sua participação, total ou parcial, no capital da pessoa jurídica. (grifei) A impetrante fundamenta sua pretensão na regra de imunidade contida no art. 156, 2º, inciso I, da Constituição Federal e art. 39, inciso VIII, do Código Tributário Municipal. Entretanto, não se trata de hipótese de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, mas de simples retirada de sócio com reembolso de cotas sociais, conforme alteração contratual de fls. 38 a 47, situação não abrangida pela regra de imunidade. A extinção da pessoa jurídica a que se refere o dispositivo não abrange mera retirada de sócio, como pretende a impetrante, sendo aplicável apenas aos casos de dissolução da sociedade, hipótese completamente distinta, pois a imobiliária seguiu ativa com outros membros. Sobre o tema, há jurisprudência da Corte, inclusive com julgado recente unânime desta Câmara, envolvendo outra sócia que se retirou da mesma imobiliária junto com a impetrante: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DESINCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS DE SOCIEDADE PARA AQUISIÇÃO DAS QUOTAS DE SÓCIO RETIRANTE. INCIDÊNCIA DE ITBI. HIPÓTESE QUE NÃO CONCRETIZA A IMUNIDADE PREVISTA NO INC. I DO 2º DO ART. 156 DA CF/88. ROL TAXATIVO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRIVILÉGIO FISCAL QUE VISA BENEFICIAR A SOCIEDADE E NÃO OS SÓCIOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. APELO PROVIDO. 7

8 REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. (Apelação Cível nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 25/04/2012) ITBI. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS. PAGAMENTO DAS QUOTAS SOCIAIS. Em caso de dissolução parcial de sociedade pela retirada de sócio, incide o ITBI sobre a transferência de bem imóvel destinado a pagamento do sócio do capital que aportou à empresa. O artigo 156, 2º, da CR aplica-se apenas à hipótese de extinção completa da empresa. Hipótese em que os bens não foram incorporados ao patrimônio da sociedade pelos sócios na integralização do capital social. Recurso desprovido. (Apelação Cível nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 18/06/2009) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS ITBI. IMUNIDADE. SOCIEDADE. EXTINÇÃO. COMPREENSÃO. Simples redução do capital social, mediante desincorporação de bens imóveis do patrimônio de pessoa jurídica, não se subsume na regra de imunidade estabelecida pelo art. 156, 2º, I, da Constituição Federal. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível nº , Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 20/03/2008) Apenas não incidiria ITBI se os bens em questão tivessem anteriormente sido dados pela própria sócia retirante para integralização do capital social da pessoa jurídica, na forma do art. 36, parágrafo único, do CTN, reproduzido pela legislação municipal, o que não foi demonstrado pela apelante. Em razão do resultado dos recursos, resta prejudicado o reexame necessário. 8

9 Ante o exposto, conheço da apelação e DOU-LHE PROVIMENTO para denegar a segurança pleiteada, revogando a liminar concedida na origem (fl. 61). Sem honorários advocatícios, dado o teor do art. 25 da Lei nº /2009 e dos enunciados nºs 512 e 105, respectivamente, da Súmula do STF e STJ. Arcará a impetrante com o pagamento das custas processuais. Resta prejudicado o reexame necessário. DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE - De acordo com o(a) Relator(a). DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Reexame Necessário nº , Comarca de Dois Irmãos: "DERAM PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, RESTANDO PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: ANGELA ROBERTA PAPS DUMERQUE 9