Recuperação de Tributos cobrados ilegalmente. Planejamento Tributário

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1 Recuperação de Tributos cobrados ilegalmente Planejamento Tributário

2 1. ICMS fora da Base de Cálculo de PIS e COFINS 2. ISS e a Locação de Bens Móveis 3. ICMS na Substituição Tributária 4. 10% de FGTS 5. ICMS na Energia Elétrica 6. Prescrição Intercorrente Execução Fiscal 7. Ferramenta Para Novos Negócios

3 Regra Matriz: uma norma de conduta que disciplina a relação jurídico tributária entre o fisco e o contribuinte. Critério Material Critério Espacial ANTECEDENTE Critério Temporal Critério Pessoal Critério Quantitativo CONSEQUENTE

4 1. ICMS fora da Base de Cálculo de PIS e COFINS 2. ISS e a Locação de Bens Móveis 3. ICMS na Substituição Tributária 4. 10% de FGTS 5. ICMS na Energia Elétrica 6. Prescrição Intercorrente Execução Fiscal 7. Ferramenta Para Novos Negócios

5 Critério Quantitativo Art. 195, CF: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: b) a receita ou o faturamento;

6 Critério Quantitativo Lei Art. 3 o O faturamento a que se refere o art. 2 o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do DL 1.598/1977: 1º Entende se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogada pela Lei nº , de )

7 Jurisprudência... RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição Social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário. (RE nº /PR, Rel. orig. Min. Ilmar Galvão, DJ de 1º ; REs nº /RS, /RS e /MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de ). Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, 1º, da Lei nº 9.718/98.

8 Critério Quantitativo Artigo 110 do CTN: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

9 Critério Quantitativo Lei /14 Vigência Art. 12 A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente...

10 Jurisprudência... Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Galloti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº : Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que é não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição. Trecho do Voto do Ministro Marco Aurélio RE

11 Jurisprudência... O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS Vencido os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

12 Jurisprudência... EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Publicação

13 Somente o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ficou vencido. Ele afirmou que, apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não ter analisado o tema em relação ao ISS, não há nenhum impedimento para que o STJ o faça. Para o restante dos ministros, porém, é necessário aguardar a decisão do Supremo.

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15 Solução de Consulta... EMENTA: BASE DE CÁLCULO. CUMULATIVIDADE. ICMS. EXCLUSÃO. OPERAÇÕES INTERNAS. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep devida nas operações realizadas no mercado interno. A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei n , de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários. Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep incidente nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública.

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18 1. ICMS fora da Base de Cálculo de PIS e COFINS 2. ISS e a Locação de Bens Móveis 3. ICMS na Substituição Tributária 4. 10% de FGTS 5. ICMS na Energia Elétrica 6. Prescrição Intercorrente Execução Fiscal 7. Ferramenta Para Novos Negócios

19 Critério Material Art. 156, III CF: serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Artigo 1º, LC 116/03: O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

20 Critério Material Lista Anexa LC 116/03 3 Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza Locação e manutenção de cofres particulares, de terminais eletrônicos, de terminais de atendimento e de bens e equipamentos em geral.

21 Jurisprudência... Súmula Vinculante 31 do STF É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

22 1. ICMS fora da Base de Cálculo de PIS e COFINS 2. ISS e a Locação de Bens Móveis 3. ICMS na Substituição Tributária 4. 10% de FGTS 5. ICMS na Energia Elétrica 6. Ferramenta Para Novos Negócios

23 1. ICMS fora da Base de Cálculo de PIS e COFINS 2. ISS e a Locação de Bens Móveis 3. ICMS na Substituição Tributária 4. 10% de FGTS 5. ICMS na Energia Elétrica 6. Prescrição Intercorrente Execução Fiscal 7. Ferramenta Para Novos Negócios

24 Critério Pessoal Art. 128 CTN Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

25 Exemplificando...

26 Critério Pessoal Art. 150, 7º, CF A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

27 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. Publicação

28 Jurisprudência... É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

29 Critério Pessoal Art. 10, LC 87/96 É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

30 1. ICMS fora da Base de Cálculo de PIS e COFINS 2. ISS e a Locação de Bens Móveis 3. ICMS na Substituição Tributária 4. 10% de FGTS 5. ICMS na Energia Elétrica 6. Prescrição Intercorrente Execução Fiscal 7. Ferramenta Para Novos Negócios

31 Critério Material Art. 149, CF Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

32 Critério Material Art. 1º, LC 110/2001 Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. Art. 2º, 2 o A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.

33 Jurisprudência... DECISÃO PROCESSO: AÇÃO ORDINÁRIA Nº AUTOR: EMPLAVI REALIZAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA E OUTROS RÉU: UNIÃO/FAZENDA NACIONAL JUÍZO: 6ª VARA / SJDF Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor) era temporária e já foi atendida. Como as contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas contribuições. Por isso, entendo que não se pode continuar exigindo das empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei Complementar nº 110. Verifico, portanto, a relevância no fundamento do pedido. Saliento que a lei exige, para a análise dos pedidos de liminar e de antecipações de tutela, que haja risco para o autor de modo a justificar a medida, mas que não se coloque em risco o réu, impondo-lhe dano irreversível. As novas contribuições, diferentemente das anteriores, têm natureza tributária, não sendo um encargo decorrente do contrato de trabalho. Veja-se que o STF, nas ADIns e 2.568, pronunciou-se pela constitucionalidade da LC 110/01, entendendo que as novas contribuições para o FGTS são tributos e que configuram, validamente, contribuições sociais gerais.

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37 1. ICMS fora da Base de Cálculo de PIS e COFINS 2. ISS e a Locação de Bens Móveis 3. ICMS na Substituição Tributária 4. 10% de FGTS 5. ICMS na Energia Elétrica 6. Prescrição Intercorrente Execução Fiscal 7. Ferramenta Para Novos Negócios

38 Critério Material Art. 155, CF: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

39 Critério Material OPERAÇÃO + CIRCULAÇÃO + MERCADORIA

40 Critério Material Súmula 166 do STJ Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. ( )

41 Critério Temporal Art. 12, I, LC 87/96: Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

42 Critério Quantitativo Art. 13, 1º, II, a b, LC 87/96: A base de cálculo do imposto é: 1 o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado

43 Critério Quantitativo

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45 TUST Resolução Normativa ANEEL REN nº 559/2013 = Tarifa relativa ao uso de instalações da Rede Básica TUSD Resolução Normativa ANEEL REN nº 626/2017 = Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição: utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema;

46 CÁLCULOS - AMENERGIA - PAGUEMENOSENERGIA

47 Jurisprudência... "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP /SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (Resp SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

48 Jurisprudência... TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/ A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. RECURSO ESPECIAL Nº RS (2009/ ) Brasília, 21 de março de 2017.

49 No que tange especificamente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), a jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Público tem afastado a sua incidência sobre a base de cálculo do ICMS justamente por não reconhecer a circulação jurídica da mercadoria, a qual, em se tratando de energia elétrica, como visto, ocorre apenas com o seu consumo Dessa breve síntese, extrai-se que a jurisprudência desta Corte consagra, desde 2000, o entendimento segundo o qual não há fato gerador de ICMS no estágio de distribuição da energia elétrica. Consequentemente, a não inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS constitui desdobramento lógico e necessário, porquanto a distribuição de energia elétrica não se confunde com a circulação jurídica dessa mercadoria. Nada dispõe a lei, dessarte, sobre encargos tarifários como integrantes de base de cálculo do ICMS. Isto posto, com respeitosa vênia do Senhor Relator, dele divirjo para dar provimento ao recurso especial, concedendo a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, reafirmando, assim, a jurisprudência desta Corte. Ministra Regina Helena Costa Voto Vista

50 Jurisprudência... RECORRENTE : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PROCURADOR : GABRIELA N NEVES P L DINIZ E OUTRO(S) - MT RECORRIDO : MOTO CAMPO LTDA ADVOGADO : DORAÍDES JOSÉ DOS REIS - MT ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. RECURSO ESPECIAL: /MT - Brasília, 05 de maio de 2017

51 STF DECIDE QUE NÃO JULGARÁ SOBRE O ICMS INCIDENTE NAS TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO

52 Apelação

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55 Processo nº: /MG Brasília/DF, 26 de junho de 2017

56 %ADcias/Repetitivo-vai-definir-legalidade-do-ICMS-sobre-Tust-e-Tusd

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59 1. ICMS fora da Base de Cálculo de PIS e COFINS 2. ISS e a Locação de Bens Móveis 3. ICMS na Substituição Tributária 4. 10% de FGTS 5. ICMS na Energia Elétrica 6. Prescrição Intercorrente Execução Fiscal 7. Ferramenta Para Novos Negócios

60 91,7% Fonte: CNJ Relatório 2017

61 Conhecendo o caso... REsp número ª Seção 566 a 571. Hipótese de falta de intimação da Fazenda Nacional quanto ao despacho que determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente. A questão jurídica discutida pela Corte era definir se tal ausência ilidiria a decretação da prescrição intercorrente.

62 Art. 40 O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

63 Art. 40, 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

64 Art. 40, 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

65 Jurisprudência... Tese 1 O prazo de um ano de suspensão previsto no artigo 40, parágrafos 1º e 2º, da lei tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido;

66 Jurisprudência... Tese 2 Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não decisão judicial nesse sentido, findo o prazo de um ano, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável, durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do artigo 40, parágrafos 2º, 3º e 4º, da lei 6.830, findo o qual estará prescrita a execução fiscal;

67 Jurisprudência... Tese 3 A efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, mas não basta para tal o mero peticionamento em juízo requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens;

68 Jurisprudência... Tese 4 A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (artigo 245 do Código de Processo Civil), ao alegar a nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do artigo 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição).

69 1. ICMS fora da Base de Cálculo de PIS e COFINS 2. ISS e a Locação de Bens Móveis 3. ICMS na Substituição Tributária 4. 10% de FGTS 5. ICMS na Energia Elétrica 6. Prescrição Intercorrente Execução Fiscal 7. Ferramenta Para Novos Negócios

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