A POSSE DO IPTU E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS DIANTE DOS RECENTES ENTENDIMENTOS DO STJ E STF. EDUARDO SABBAG

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1 A POSSE DO IPTU E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS DIANTE DOS RECENTES ENTENDIMENTOS DO STJ E STF. EDUARDO SABBAG

2 EDUARDO SABBAG Doutor em Direito Tributário - PUC/SP. Doutor em Língua Portuguesa - PUC/SP. Coordenador da Pós-graduação em Direito Tributário CERS/On-line. Coordenador da Pós-graduação em Direito Tributário Faculdade Baiana de Direito, em Salvador-BA. Professor de Direito Tributário e Língua Portuguesa - CERS. Professor Universitário (Mackenzie/SP e Fametro/AM).

3 Súmula 614: O locatário não possui legitimidade ativa para discutir a relação jurídico-tributária de IPTU e de taxas referentes ao imóvel alugado nem para repetir indébito desses tributos. (STJ. 1ª Seção. Aprovada em 09/05/2018, DJe 14/05/2018)

4 Art Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

5 Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.

6 Art A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

7 ENQUANTO ISSO... NO STF... O QUE TEMOS?

8 STF O AFASTAMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PARA O IMÓVEL PERTENCENTE A UMA PESSOA JURÍDICA IMUNE (INFRAERO, NO CASO), PORÉM CEDIDO A TERCEIRO, O QUAL EXPLORA ATIVIDADE ECONÔMICA COM FINS LUCRATIVOS. O Plenário do STF julgou, em abril de 2017, dois Recursos Extraordinários (RREEs e ), com repercussão geral, reconhecendo a constitucionalidade da cobrança do IPTU da PETROBRAS, relativo a terreno arrendado no Porto de Santos-SP, e de uma concessionária de veículos no Rio de Janeiro, ocupando terreno em contrato de concessão com a INFRAERO. (...)

9 (...) A decisão, tomada por maioria de votos, afastou a imunidade tributária para cobrança de imposto municipal de terreno público cedido a empresa privada ou de economia mista, com o fundamento de que a imunidade recíproca prevista na Constituição Federal, que impede entes federativos de cobrarem IMPOSTOS uns dos outros, não alcança imóveis públicos ocupados por empresas que exerçam atividade econômica com fins lucrativos.

10 STF JULGAMENTO 6 DE ABRIL DE 2017 DOIS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS (IPTU): RE (INFRAERO/CONCES. DE VEÍCULOS X MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO) RE (UNIÃO/PETROBRAS X MUNICÍPIO DE SANTOS)

11 VEREDITO QUE PREVALECEU: Se o imóvel é público (imune), mas é ocupado por entidade não imune, a qual busca o lucro, haverá tributação do IPTU.

12 CASO 1: imóvel pertence a uma EMPRESA PÚBLICA IMUNE (INFRAERO), e é cedido, por contrato de concessão, a terceiro (Concessionária de Veículos no RJ - BARRAFOR), o qual explora atividade econômica com fins lucrativos.

13 Em fevereiro de 2016, o STF iniciou o julgamento (RE /RJ), entendendo, num primeiro momento, que haveria de permanecer o manto protetor da imunidade tributária, segundo entendimento do Ministro Relator Edson Fachin. Após, houve pedido de vista do Ministro Marco Aurélio. (...)

14 Em 6 de abril de 2017: houve o julgamento de mérito com tema de repercussão geral. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 437 da repercussão geral, conheceu do recurso e a ele deu provimento, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator) e Celso de Mello. (...)

15 Em 19 de abril de 2017: fixação da tese. Decisão: O Tribunal, por unanimidade (...) fixou tese nos seguintes termos: "Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo".

16 CASO 2: imóvel pertence a uma pessoa jurídica imune, UNIÃO (Porto de Santos/SP), e é arrendado a terceiro (SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA = PETROBRAS/TRANSPETRO), o qual explora atividade econômica com fins lucrativos.

17 TRECHO EXTRAÍDO de nosso Manual de Direito Tributário, 10 ed., 2018, p :

18 Em 10 de novembro de 2016, o STF iniciou o julgamento do RE /SP (rel. Min. Marco Aurélio), no qual se discute a extensão da imunidade tributária recíproca a uma sociedade de economia mista (Petróleo Brasileiro S.A. PETROBRAS), arrendatária de terreno localizado em área portuária pertencente à União (Porto de Santos/SP). (...)

19 Para o Min. Marco Aurélio, deve prevalecer a incidência do gravame (IPTU), uma vez que a recorrente é sociedade de economia mista com capital social negociado na bolsa de valores, ou seja, é pessoa jurídica de direito privado com claro objetivo de auferir lucro. A seu ver, a defesa da imunidade em comento deflagraria uma violação ao princípio da livre concorrência, ao garantir um privilégio desarrazoado.

20 Em linha argumentativa oposta, o Min. Edson Fachin ressaltou que a posse, sem o animus domini, não representa o fato gerador do IPTU, sem contar o dado vital de que a União é a proprietária legítima do imóvel em cotejo. Daí a necessidade da manutenção da imunidade tributária.

21 Em 6 de abril de 2017: julgamento de mérito com tema de repercussão geral Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 385 da repercussão geral, negou provimento ao recurso, vencidos os Ministros Edson Fachin, Celso de Mello e Cármen Lúcia (Presidente). (...)

22 Em seguida, fixou-se a tese de repercussão geral: "A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município".

23 PARA REFLETIR (nossa percepção crítica):

24 Prevaleceu a tese de que o particular que ocupa o bem público PODE ser eleito, por força de lei municipal, sujeito passivo de obrigação tributária referente ao IPTU. Devemos, então, enfrentar as seguintes perguntas-dilema?

25 1. A posse precária é FG do IPTU?

26 2. Podem ser contribuintes do IPTU os meros detentores de terras públicas, desprovidos do ânimo de domínio?

27 3. O pacto federativo e a proibição de vantagem concorrencial linhas intelectivas que embasaram essencialmente os votos vencedores podem se sobrepor ao princípio da legalidade tributária (sujeição passiva estrita legalidade art. 97, III, parte final, CTN)?

28 4. A destinação do imóvel pode se sobrepor ao aspecto material do fato gerador do tributo? Tal destinação, se econômico-lucrativa ou não, pode ser considerada um fator relevante para a subsunção tributária? Em caso negativo, haverse-ia, mesmo assim, de se cogitar de incidência tributária e do consequente nascimento da obrigação tributária?

29 5. A interpretação adotada pelo STF baseia-se em método hermenêutico consentâneo com a Carta Magna?

30 6. Como fica a interpretação jurisprudencial de outras teses de imunidade tributária, mormente as já sacramentadas no próprio STF, nas quais prevaleceu a orientação intelectiva oposta (fidelidade aos contornos do fato gerador do tributo - vide a imunidade tributária e os tributos indiretos)?

31 Muito obrigado! #EstudeMais #EstudeSempre Prof. Sabbag

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