CONCLUSÃO SENTENÇA. Vistos.

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1 fls. 272 CONCLUSÃO Em 12 de setembro de 2017, faço estes autos conclusos à Doutora Ana Lucia Fusaro Juíza de Direito. Katia Kozue Kamoto, Estagiário Nível Superior Processo nº: Classe Assunto: Procedimento Comum - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerente: Fernanda Martins da Costa e outro Requerido: FGB Comercial e Incorporadora de Imóveis Spe Ltda. Vistos. SENTENÇA Trata-se de Ação de Rescisão Contratual, ajuizada por FERNANDA MARTINS DA COSTA e FELIPE DE ABREU FERNANDES em face de FGB COMERCIAL E INCORPORADORA DE IMÓVEIS SPE LTDA. (BASILAR COMERCIAL E INCORPORADORA LTDA.), aduzindo, em suma, terem adquirido da ré a unidade autônoma nº 204, do empreendimento Condomínio Elevatto, em 15/07/2013. Em razão de dificuldades financeiras enfrentadas, as parcelas vincendas tornaram-se excessivamente onerosas no orçamento de ambos, razão pela qual requereram a rescisão contratual, mas não obtiveram êxito. Diante de tal posicionamento, postulam a rescisão do pacto, com a devolução das quantias pagas. Citada, a ré apresentou contestação (fls. 80/99), refutando as alegações da exordial, aduzindo, que firmaram aditivo ao contrato primitivo a fim de possibilitar aos autores a manutenção da avença, apesar das dificuldades enfrentadas por eles. Alega, ainda, que parte dos valores pagos foi destinada a terceira empresa, pleiteando a denunciação da lide, para pagamento de serviço de assessoria técnica. Postulou a denunciação da lide à Home Blue Imóveis, bem como a suspensão da ação, sem prejuízo do final decreto de improcedência. Houve réplica (fls. 130/142). Houve julgamento antecipado parcial do mérito (fls. 150/152), declarando rescindido o pacto havido entre as partes, retornando o bem a disponibilidade da ré lauda 1

2 fls. 273 É o relatório. FUNDAMENTO e DECIDO. A hipótese presente nos autos é de julgamento antecipado, conforme art. 355, I do Código de Processo Civil. O magistrado só está obrigado a abrir a fase instrutória se mantiver dúvida acerca de fatos pertinentes, relevantes e controversos. Em matéria de julgamento antecipado da lide, deve prevalecer a cautelosa avaliação do julgador da necessidade ou não de produção da prova em audiência, em face do caso concreto e com o cuidado para não ofender um dos mais importantes princípios epistemológicos do processo: o contraditório e a ampla defesa. Rejeito a preliminar de denunciação da lide à Home Blue Imóveis concernente à restituição dos valores pagos a título de serviço de assessoria técnica, pois o tema em questão foi apreciado, com repercussão geral, pelo c. Supremo Tribunal Federal no REsp nº , em que foi firmada a tese de que há legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitentevendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. No mais, cabe definir que a contratação existente entre as partes submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, pois a ré forneceu produtos e serviços à autora, sua destinatária final consumidora. Sendo uma relação de consumo, descabida a denunciação da lide em razão da previsão contida no artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor. No mérito, a ação é parcialmente procedente. Controvertem as partes quanto à quantia que deverá ser restituída aos autores pela pretendida rescisão contratual, pretendendo esses receber ao menos 90% da quantia paga, enquanto a ré, amparada em cláusulas contratuais, pretende retenção em percentual muito superior. De fato, não há como negar, diante do atual posicionamento dos tribunais, que a ilegalidade e a abusividade do dispositivo contratual pertinente são evidentes, por colocar o consumidor em exagerada desvantagem lauda 2

3 fls. 274 A finalidade da cláusula penal é retornar as partes ao status quo ante e, para tanto, no negócio jurídico em questão, produz o direito à restituição das prestações já pagas com a consequente devolução da coisa ao promitente vendedor, não devendo, portanto, dar ensejo ao enriquecimento ilícito de qualquer das partes. A matéria se encontra pacificada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, de acordo com as Súmulas transcritas a seguir: "Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem." "Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição." "Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção." Dessa feita, com a resolução desta espécie de contrato, as partes devem ser repostas ao estado anterior, com a compensação dos gastos do vendedor com a administração e propaganda, sendo inadmissível o parcelamento quando da devolução das quantias pagas ao comprador. Verifica-se, então, que o contrato está em desacordo com o entendimento jurisprudencial, na medida em que prevê a retenção de percentual exagerado sobre tais valores, muito além do que seria razoável para o ressarcimento das despesas administrativas e de propaganda, tendo como propósito gerar o enriquecimento ilícito do vendedor, desviando-se de sua função de restabelecer as partes ao estado em que se encontravam anteriormente e colocando o fornecedor em posição de vantagem acentuada. Resta claro, portanto, o desequilíbrio contratual, pois o bem lauda 3

4 fls. 275 retornará à disponibilidade patrimonial da vendedora, a qual voltará a exercer plenamente seus direitos sobre ele, podendo, inclusive, aliená-lo novamente, não sendo justificável a retenção na forma prevista. A cláusula penal, cujo propósito é, frise-se, ressarcir as despesas administrativas e com propaganda do fornecedor, deve, então, ser redimensionada para assegurar o equilíbrio entre as partes, mostrando-se adequada a tal finalidade, a retenção no percentual de 10% sobre as quantias pagas pelo consumidor, visto que se mostra suficiente para indenizar o alienante que não deu causa à rescisão, sem lhe ocasionar enriquecimento ilícito ou mesmo prejuízo desarrazoado ao consumidor. As recentes decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, têm admitido que a cláusula penal deve ser fixada entre 10% e 25%, dependendo das circunstâncias específicas de cada caso. De qualquer modo, inexiste nos autos qualquer indício de má-fé por parte do consumidor, circunstância que poderia, dependendo de análise específica de cada caso em concreto, justificar o arbitramento da penalidade em patamar superior aos 10%, sempre limitada ao teto de 25%, e 10% da quantia paga pelos autores revela-se suficiente ao ressarcimento das despesas eventualmente suportadas pela ré. Contudo, atenta ao posicionamento jurisprudencial atual e revendo posicionamento anterior, caberá incidência de juros de mora somente após o trânsito em julgado da sentença, pois a rescisão contratual decorreu da vontade dos compradores, sem culpa do vendedor. Nesse sentido: "COMPRA E VENDA RESCISÃO CONTRATUAL Cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade não impede a rescisão contratual - Restituição de quantias pagas Valores pretendidos pela ré que se mostram abusivos - Percentual de devolução de 90%, que se mostra adequado à hipótese, já que a autora sequer ingressou na posse do imóvel Precedentes TJSP e STJ Juros de mora contados a partir do trânsito em julgado, considerando a inexistência de mora da vendedora e, tendo em vista que a rescisão é controversa Recurso desprovido, com lauda 4

5 fls. 276 observância quanto à incidência dos juros moratórios. (Apelação ; 5ª Câmara de Direito Privado; Rel.: Fábio Podestá; j. em: 01/11/2017, g.n.). COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Rescisão contratual. Direito do comprador. Possibilidade de retenção de 10% das quantias pagas, pois suficientes para ressarcir a vendedora pelas despesas com publicidade e administração. Juros a partir da data do trânsito em julgado da decisão, conforme entendimento sedimentado pelo STJ. Danos morais não vislumbrados. Sucumbência mantida. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelação ; 3ª Câmara de Direito Privado; Rel(a).: Beretta da Silveira; j. em: 26/10/2017). Quanto ao pagamento a título de taxa de assessoria técnica indicado pela ré e refutado pelos autores, a matéria foi apreciada em Recurso Repetitivo pelo c. Superior Tribunal de Justiça, tema 938, nos REsp nº e , em que foram firmadas as seguintes teses: 1.2 Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. (vide REsp n /SP) ; (i) Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, 3º, IV, CC). (vide REsp n /SP). Não obstante a cobrança ser indevida e, portanto, sua restituição integral plenamente cabível, conforme entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há nos autos elementos que permitam aferir o valor do montante efetivamente pago pelos autores a tal título, tampouco a data de suposto desembolso para fins de apreciação de eventual prescrição. Nessa diretriz, a ação deve ser julgada parcialmente procedente como medida de justiça. Por fim, a litigância de má fé objetiva penalizar a parte em razão de sua conduta intencionalmente maliciosa e temerária durante o trâmite processual que, por consequência, infringe o dever de proceder com lealdade, o que não lauda 5

6 fls. 277 ficou caracterizado nestes autos. Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMETNE PROCEDENTE a Ação de Rescisão Contratual ajuizada por FERNANDA MARTINS DA COSTA e FELIPE DE ABREU FERNANDES em face de FGB COMERCIAL E INCORPORADORA DE IMÓVEIS SPE LTDA. (BASILAR COMERCIAL E INCORPORADORA LTDA.) para condenar a ré à devolução da importância equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores que lhe foram pagos, em parcela única, corrigidos monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça desde o desembolso, acrescidos de juros moratórios mensais de 1% a partir do trânsito em julgado, ambos até o efetivo pagamento. Ante a sucumbência mínima da autora, condeno a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em 15% do valor da condenação, com fundamento no art. 85, 2º do CPC. P.R.I.C. Sao Caetano do Sul, 07 de novembro de Ana Lucia Fusaro Juíza de Direito DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI /2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA lauda 6