ADMINIS TRATIVO TEORIA E PRÁTICA MATHEUS CARVALHO. 1ª e 2ª FASES. revista, ampliada e atualizada. edição

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1 MATHEUS CARVALHO ADMINIS TRATIVO TEORIA E PRÁTICA 10 edição revista, ampliada e atualizada 1ª e 2ª FASES 2017 OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-9ed.indd 3 23/06/ :27:13

2 CAPÍTULO 1 PRINCÍPIOS É fundamental o estudo dos princípios de Direito Administrativo, porque eles trazem a lógica do sistema. Assim como todos os outros ramos do direito, o direito administrativo é lógico e a lógica deste sistema se encontra no estudo de seus princípios. Em suma, os princípios são a forma de raciocinar direito administrativo. O estudo destes princípios é o estudo do chamado REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO PRINCÍPIOS BÁSICOS Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado O interesse público é supremo sobre o interesse particular. A administração goza de supremacia decorrente deste princípio, razão pela qual vige a presunção de legalidade dos atos praticados pela Administração, a possibilidade de desapropriação de bens privados, entre outras prerrogativas Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público O limite deste princípio é a indisponibilidade do interesse público que estabelece que o administrador não pode deixar de atuar quando o interesse público assim o exigir. O administrador não é titular do interesse público, portanto não tem poder de disposição sobre ele. Esses dois princípios embasam o sistema administrativo que se resume nas prerrogativas que o Estado goza x limitações a que o Estado se submete. A administração só pode atuar dentro do limite do interesse público, não obstante goze de vantagens amparadas no próprio interesse coletivo. Por exemplo, o contrato administrativo possui cláusulas exorbitantes (prerrogativas), mas deve ser realizado mediante licitação e se submeter a prazo determinado de duração (limitações). Nesse sentido, pode-se definir que o Regime jurídico administrativo é a lógica que se baseia na ideia de limitações e prerrogativas em face do interesse público. Desses dois princípios acima referidos decorrem todos os demais. De acordo com a doutrina mais moderna, todos os princípios de direito administrativo são constitucionais, sendo alguns implícitos e outros explícitos, mas todos decorrentes da Constituição Federal. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-9ed.indd 19 23/06/ :27:14

3 20 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO ADMINISTRATIVO Matheus Carvalho 1.2. PRINCÍPIOS EXPRESSOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL No artigo 37 da Constituição Federal, estão expressos cinco princípios. Ei-los: L I M P E egalidade mpessoalidade oralidade ublicidade ficiência Princípio da Legalidade O administrador só pode atuar conforme determina a lei. Fala-se, em princípio, da subordinação à lei. Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público. Tal princípio decorre da indisponibilidade do interesse público. Afinal, a lógica é que o administrador não pode atuar de forma a dispor do interesse público e, portanto, sua atuação fica dependendo da autorização do titular do interesse público (que é o povo), responsável pela elaboração das leis, por meio de seus representantes legitimamente escolhidos. Logo, a atuação administrativa se limita à vontade legal = vontade do povo. Este princípio difere do princípio da legalidade na esfera privada, na qual vige a autonomia privada. No que tange à atuação do direito privado, aos particulares, tudo que não está proibido está juridicamente permitido. É o chamado princípio da não contradição à lei Princípio da Impessoalidade Significa não discriminação. Reflete uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. Ao Estado é irrelevante conhecer quem será atingido pelo ato, pois sua atuação é impessoal. Não haverá mudança de comportamento em razão da pessoa a ser beneficiada ou prejudicada pelo ato administrativo. Maria Sylvia Di Pietro, seguida por outros doutrinadores modernos, acrescenta à doutrina tradicional uma nova perspectiva do princípio da impessoalidade. Para a referida autora, a impessoalidade deve ser enxergada também sob a ótica do agente. Nesse sentido, quando o agente atua, não é a pessoa do agente quem pratica o ato, mas o Estado órgão que ele representa. Corresponde, portanto, à já conhecida teoria do órgão (ou teoria da imputação), utilizada pelo direito brasileiro. Fiquemos, então, com estes dois aspectos do princípio da impessoalidade a prova pode tratar esse tema sob ambos os enfoques. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-9ed.indd 20 23/06/ :27:14

4 Cap. 1 PRINCÍPIOS Princípio da Moralidade: honestidade, boa-fé de conduta, atuação não corrupta Costuma-se chamar essa moralidade de Moralidade Jurídica. Quer dizer, moralidade no trato com a coisa pública. Não se confunde com a moral social. Portanto, a aplicação da penalidade de demissão de um servidor público que é encontrado fazendo sexo na repartição não decorre do princípio da moralidade (no sentido de moralidade jurídica trazido pela norma), mas sim da moralidade pública (moral social). Em suma, pode-se definir que a moralidade diz respeito à lealdade de conduta do agente no exercício da função pública Princípio da Publicidade Significa a proibição de edição de atos secretos, consubstanciando a ideia de que a Administração deve atuar de forma transparente, dando à sociedade conhecimento dos atos por ela praticados. O princípio não é absoluto, porquanto a própria Constituição Federal ressalva que devem ser resguardados a segurança nacional e o relevante interesse coletivo, o que poderá, de forma fundamentada, excepcionalizar o princípio da publicidade. Da mesma forma, se admite a edição de atos sigilosos quando a publicidade puder causar prejuízos à intimidade, honra e vida privada. Ademais, a publicidade sempre foi vista pelos estudiosos da matéria como forma de controle da administração pelos cidadãos. A sociedade só poderá controlar os atos administrativos se estes forem devidamente publicizados. Hoje se fala também em publicidade como requisito de eficácia dos atos administrativos. Portanto, no momento em que o gestor público assina determinado ato na repartição proibindo, por exemplo, que se estacione em determinada via, tal ato, quando de sua assinatura, é perfeito e válido, mas sua eficácia depende de sua publicação, para que se torne de conhecimento dos particulares sujeitos à referida norma. Atenção! A eficácia dos atos depende da sua publicidade, mas não a sua validade: a publicidade é imprescindível diante da necessidade de a população ter conhecimento dos atos Princípio da Eficiência Este princípio se tornou expresso com o advento da EC 19/98. Eficiência é produzir bem, com qualidade e com menos gastos. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-9ed.indd 21 23/06/ :27:14

5 CAPÍTULO 30 QUESTÕES DISCURSIVAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS Inicialmente, é importante ressaltar que uma boa elaboração das questões discursivas depende de uma boa preparação no que tange ao direito material. Com efeito, tratam-se de questionamentos específicos de matéria ou, até mesmo, de casos concretos nos quais se pretende que o candidato informa qual a melhor solução para aplicação do direito ao caso concreto. No entanto, o candidato deve se preocupar com a apresentação de respostas completas, em que se responda os questionamentos feitos diretamente e também se faça uma abordagem acerca do tema discutido na questão. Com efeito, a prova traz algumas perguntas implícitas que estarão no espelho da questão, embora não tenham sido feitas diretamente ao candidato. Cite-se o exemplo da questão que foi cobrada na prova da segunda fase do exame de ordem de (Exame de Ordem ) Abílio, vendedor ambulante e camelô, comercializava os seus produtos em uma calçada no centro da cidade do Rio de Janeiro, mediante autorização expedida pela Prefeitura do Município do Rio de Janeiro. Em razão de obras no local, todos os ambulantes foram reiterados e impedidos de comercializar seus produtos na calçada onde Abílio e seus companheiros vendiam seus produtos. Abílio, não conformado com a decisão da Administração Pública municipal, resolve ingressar com uma ação na Justiça, por meio da qual pretende uma indenização por danos morais e materiais, em virtude do período em que ficou sem seu trabalho, além do restabelecimento da autorização para que volte a vender seus produtos no mesmo local. Na qualidade de advogado de Abílio, identifique a natureza jurídica da autorização municipal e exponha, de forma fundamentada, se Abílio possui ou não direito às indenizações pelos danos morais e materiais, além do restabelecimento da autorização. Verifique que a questão somente questiona acerca da natureza jurídica do ato de autorização de uso, para que o candidato conclua acerca da possibilidade ou não de pleitear indenização do poder público. No entanto, no espelho da prova, para que o candidato fizesse jus à pontuação integral, deverá informar que a praça é bem público de natureza especial e que pode ser utilizada por particular mediante autorização de uso. Tratam-se de questionamentos implícitos na questão. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-9ed.indd /06/ :27:33

6 430 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO ADMINISTRATIVO Matheus Carvalho Vejamos: Distribuição dos pontos Item Pontuação Definição e classificação do bem público objeto da autorização 0 / 0,1 / 0,3 Possibilidade de uso mediante autorização 0 / 0,2 Características do ato de autorização (especialmente a sua natureza precária) 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 Ausência de direitos decorrentes do ato 0 / 0,2 Desta forma, o candidato deverá sempre elaborar texto dissertativo amplo, com respostas completas tratando acerca do tema referente à questão de forma a abarcar qualquer assunto implicitamente considerado importante pela banca QUESTÕES COM PERGUNTAS DIVIDIDAS EM TÓPICOS Muitas vezes, as questões discursivas apresentam mais de uma pergunta, dividindo-as em tópicos (I, II, III... ou a, b e c). Nestes casos, o candidato só terá uma opção, qual seja responder a questão, dividindo a sua resposta nos tópicos especificados. É possível elaborar a resposta, dividindo-a em tópicos, da mesma forma. Assim, a resposta ficaria a seguinte forma: a)... b)... c)... Ressalte-se que, a partir do XVI exame, a OAB proíbe que o candidato escreva um texto dissertativo único, respondendo todos os questionamentos formulados, ao invés de dividi-los por tópicos. Isso porque, nestes casos, a resposta que for dada para um tópico poderá ser aproveitada pela banca se estiver no espelho de outro tópico, diferentemente da situação de divisão da resposta em tópicos, o que, repita-se, passou a ser VEDADO pelo exame. Logo, quando o questionamento for dividido em tópicos, a respostas igualmente o será ESTRUTURA DA RESPOSTA Por fim, é importante salientar que a estrutura da resposta de uma questão dissertativa se aproxima muito a uma fundamentação de parecer. Sendo assim, o candidato não deve resumir o questionamento feito, antes de elaborar a resposta (lembre-se que o número de linhas para resposta é bastante limitado). OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-9ed.indd /06/ :27:33

7 CAPÍTULO 31 CONSIDERAÇÕES FINAIS: estudo e elaboração da prova ORIENTAÇÃO DE ESTUDO Inicialmente, em relação aos estudos, é importante que o candidato se dedique à análise do direito material, que é fundamental para uma boa elaboração das peças. Em virtude desta necessidade, esta obra é dividida em duas partes, dedicando toda a primeira parte à análise completa do direito administrativo. Ressalte-se que é muito comum que o candidato esteja ansioso para o treinamento de peças, haja vista, muitas vezes, ter saído da faculdade sem elaborar uma peça sequer. No entanto, o direito material corresponde a cerca de 75% da prova, pelo menos. De fato, ele será o caminho para a resolução das questões discursivas que, somadas, tem valor de 50% da prova e também o direito material será necessário para o preenchimento do tópico Do MÉRITO, que costuma corresponder à metade da pontuação atribuída à peça prático-profissional. Os temas devem ser analisados, ponto a ponto, dando mais ênfase àqueles que tratam de matéria doutrinária, sem regulamentação legal, como ocorre com atos administrativos, poderes administrativos, responsabilidade civil do estado, por exemplo. Se possível, ao final de cada tema, o aluno poderá tentar responder a questões discursivas que trata da matéria, como forma de treinar e revisar o assunto estudado. Logo, após a análise do direito material, passa-se à análise das peças, exatamente na ordem em que foi posto neste livro, no entanto, antes de aprender a estrutura das peças processuais, o candidato deverá fazer a marcação do código, colocando marcadores em todas as leis para facilitar a forma de encontra-las na hora da prova. Para isso o candidato deverá ter em mãos uma legislação específica de direito administrativo que seja completo, contendo, inclusive a legislação processual aplicável à matéria. Já se encontram no mercado, legislações designadas como vade mecum administrativo, que possui toda a legislação administrativa e a parte processual. Após a marcação dos códigos, o candidato deverá iniciar a preparação das peças. Primeiramente, é necessário analisar o cabimento das peças processuais. Este é o ponto que garante que o examinando não vai zerar a pontuação referente à OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-9ed.indd /06/ :27:33

8 CAPÍTULO 32 QUESTÕES DE EXAME DE ORDEM 2ª FASE COM GABARITO FGV (Exame de Ordem ) É realizado, junto a determinado Ofício de Notas, procuração falsa para a venda de certo imóvel. Participa do ato fraudulento o escrevente do referido Ofício de Notas, que era e é amigo de um dos fraudadores. Realizada a venda com a utilização da procuração falsa, e após dois anos, desta, o verdadeiro titular do imóvel regressa ao país, e descobre a venda fraudulenta. Assim, tenso com a situação, toma várias medidas, sendo uma delas o ajuizamento de ação indenizatória. Diante do enunciado, responda: contra quem será proposta essa ação e qual a natureza da responsabilidade? GABARITO COMENTADO O examinando deverá identificar a responsabilidade do titular da serventia extrajudicial, sua caracterização como agente público e sentido amplo e a responsabilidade objetiva do Estado pelos seus atos. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS Item Natureza da delegação e ausência de responsabilidade do Ofício de Notas Identificação da responsabilidade do notário em face dos atos próprios da serventia (art. 22 da Lei 8935/94) Caracterização dessa responsabilidade como objetiva (CF, art o ) Pontuação 0 / 0,3 0 / 0,3 0 / 0,2 / 0,4 02. (Exame de Ordem ) Um determinado fiscal de vigilância sanitária do Estado, ao executar uma operação de fiscalização em alguns restaurantes situados no centro da cidade do Rio de Janeiro, acabou por destruir todo o estoque de gêneros alimentícios perecíveis que se encontravam na câmara frigorífica de um dos estabelecimentos fiscalizados. A destruição do estoque, alegou o fiscal posteriormente, OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-9ed.indd /06/ :27:34

9 446 OAB (1ª e 2ª fases) DIREITO ADMINISTRATIVO Matheus Carvalho deveu-se à impossibilidade de separar os produtos que já estavam com o prazo de validade vencido, daqueles que, ainda, se encontravam dentro da validade. O dono do estabelecimento fiscalizado, um restaurante, procura um advogado com o objetivo de se consultar acerca de possíveis medidas judiciais em face do Estado, em virtude dos prejuízos de ordem material sofrido. Na qualidade de advogado do dono do estabelecimento comercial, indique qual seria a medida judicial adequada e se ele possui o direito a receber uma indenização em face do Estado, em razão da destruição dos produtos que se encontravam dentro do prazo de validade. GABARITO COMENTADO A questão trabalha com o conceito de poder de polícia da atribuído à Administração Pública. O candidate deve explicitar, inicialmente, o conceito de poder de polícia a fim de enquadrar juridicamente a hipótese de fato trazida na questão. Deve o candidato expor que se trata de um poder discricionário, porém, não arbitrário. E deve indicar todas as características do poder de polícia, tais como: auto-executoriedade, legitimidade e presunção de legalidade. Logo, como não se trata de um poder arbitrário, deve o candidato expor que a conduta do fiscal em destruir os produtos que, ainda, estavam dentro do prazo de validade, extrapolou os limites da razoabilidade e da proporcionalidade que devem informar a Administração Pública e seus agentes ao praticar atos que constituam poder de polícia. E desta forma, deve indicar que o dono do estabelecimento comercial deverá ajuizar uma ação judicial com o objetivo de postular o pagamento pelos prejuízos materiais, consistente no valor de todos os produtos destruídos e que se encontravam dentro do prazo de validade. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS Item Poder atribuído à Administração Pública características do poder de polícia Pontuação 0 / 0,2 / 0,4 Avaliação da conduta do fiscal 0 / 0,3 Procedimento a ser seguido pelo dono do estabelecimento 0 / 0,3 03. (Exame de Ordem ) A Administração de certo estado da federação abre concurso para preenchimento de 100 (cem) cargos de professores, conforme constante do Edital. Após as provas e as impugnações, vindo todos os incidentes a ser resolvidos, dá-se a classificação final, com sua homologação. Trinta dias após a referida homologação, a Administração nomeia os 10 (dez) primeiros aprovados, e contrata, temporariamente, 90 (noventa) candidatos aprovados. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-9ed.indd /06/ :27:34

10 Cap. 32 QUESTÕES DE EXAME DE ORDEM 2ª FASE COM GABARITO FGV 447 Teriam os noventa candidatos aprovados, em observância à ordem classificatória, direito subjetivo à nomeação? GABARITO COMENTADO Espera-se que o examinando identifique o direito subjetivo à nomeação, que decorre da vinculação da Administração à necessidade de preenchimento das vagas que fundamentou a abertura do concurso, exceto se houver fato posterior que elimine essa necessidade. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS Item Os pressupostos da abertura do concurso (necessidade de preenchimento das vagas e disponibilidade financeira para remuneração desses cargos) Pontuação 0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 Vinculação da Administração a tais pressupostos 0 / 0,2 / 0,4 Necessidade de ato motivado para explicar os fatos que eliminaram o interesse público para a nomeação 0 / 0,3 04. (Exame de Ordem ) A empresa W.Z.Z. Construções Ltda. vem a se sagrar vencedora de licitação, na modalidade tomada de preço. Passado um mês, a referida empresa vem a celebrar o contrato de obra, a que visava a licitação. Iniciada a execução, que se faria em quatro etapas, e quando já se estava na terceira etapa da obra, a Administração constata erro na escolha da modalidade licitatória, pois, diante do valor, esta deveria seguir o tipo concorrência. Assim, com base no art. 49, da Lei n o 8666/93, e no art. 53, da Lei n o 9784/98, declara a nulidade da licitação e do contrato, notificando a empresa contratada para restituir os valores recebidos, ciente de que a decisão invalidatória produz efeitos ex tunc. Agiu corretamente a Administração? Teria a empresa algum direito? GABARITO COMENTADO O examinando deve identificar o poder de anular os contratos administrativos e o dever da Administração de pagar pelo o que a empresa executou até a anulação, bem como o dever de indenizar também outros eventuais prejuízos regularmente comprovados (art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93). A questão envolve a aplicação do parágrafo único do artigo 59, da Lei 8666/93, pois inegável a boa-fé da empresa e ter a mesma prestado a sua obrigação. Não caberia a restituição dos valores pagos, que seriam integrados, como indenização, ao patrimônio da contratada, que, inclusive, poderia postular perdas e danos. OAB 1 e 2 fases -Carvalho -Dir Administrativo-9ed.indd /06/ :27:34