DIREITO REAL PÓS-GRADUAÇÃO MBA - DIREITO IMOBILIÁRIO. Prof. Marcus Vinicius Kikunaga TURMAS 14 e 04 (on-line) 28/06/2018

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1 Prof. Marcus Vinicius Kikunaga TURMAS 14 e 04 (on-line) 28/06/2018 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. Norma Geral Código Civil Direito DIREITO REAL Real Aparente = posse. Propriamente dito = Art , CC. Direito real sobre coisas próprias Unidade de Poder Propriedade Laje Direito real sobre coisas alheias Divisão de poder Fruição Garantia Aquisição Normas especiais Decreto Lei nº. 58/37, dispõe sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações; Lei 4.591/64, dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias; Lei 6.766/79, dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano; Lei 4.380/64, dispõe sobre o Serviço Federal de Habitação e Urbanismo; Lei 9.514/97, dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel. Página 1 de 14

2 Suj. Ativo Ação Reivindicatória Propter Rem Suj. Passivo Vínculo direto com o titular do direito real (determina os poderes usar, fruir, dispor e reivindicar). É o quem quer mencionado no art do Código Civil. Direito Real OBS: A característica propter rem obriga todos os sujeitos passivos e o sujeito ativo pelos encargos do direito real adquirido. Propriedade (Usar, fruir, dispor) Plena = aquela que todos os poderes estão disponíveis ao titular; Limitada = aquela que há ônus real ou direito real sobre coisa alheia pendente (Exemplo: imóvel com hipoteca e usufruto); Duas classificações. Resolúvel = Aquela em que consta no título condição ou termo para sua extinção, podendo inclusive, ser causada por fatos superveniente. Gera uma exceção ao princípio da perpetuidade no direito real sobre coisa própria, via de regra no direito real sobre coisa alheia, não é perpetuo, tem prazo para pagamento. OBS: Todo advogado imobiliário deve ter cuidado na realização de duo diligencie, importante fazer a análise da possibilidade de existência de propriedade resolúvel no negócio. Página 2 de 14

3 Propriedade Resolúvel 1. Causa antecedente (mais comum) = consta no título, seu efeito jurídico é ex tunc, ou seja retroage. Art , CC. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Exemplos: I. Alienação de parte ideal (condomínio romano ou civil) sem direito de preferência do outro condomínio (art. 504, CC); II. Fideicomisso (art a 1.960, CC) = situação em que o testador transfere propriedade de um bem para um fideicomissário, sujeito que mantém o imóvel durante um prazo de 02 anos, quando nascendo o beneficiário transfere-se a propriedade; III. Compra e venda a contento com cláusula resolutiva; IV. Compra e venda com pacto de retrovenda (art. 505 a 508, CC). V. Compra e venda de fração ideal na primeira fase da incorporação imobiliária; VI. Alienação fiduciária de bem imóvel = propriedade fiduciária (Lei nº /97); OBS: Se a propriedade resolúvel decorre de causa antecedente o terceiro adquirente não poderá alegar desconhecimento, tem em vista o princípio do VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM = vedação de comportamentos contraditórios. Exemplos: 2. Causa superveniente = Art , CC efeito ex nunc. Art , CC. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor. I. Revogação de doação por ingratidão (Art. 557, CC); II. Herdeiro aparente (Art , parágrafo único, CC); III. Sucessão de bem doado ao casal (Art. 551, parágrafo único, CC); OBS: Quais são as situações em que é possível reaver o bem na propriedade resolúvel? R. A) Se houver alienação de propriedade resolúvel por causa antecedente, mesmo se for por terceiro de má-fé (consta no título); B) Se na causa superveniente houver alienação a terceiro de má-fé e for doado a título gratuito. Página 3 de 14

4 LINHA DO TEMPO ANTES DEPOIS DECRETO LEI Nº. 70/66 LEI Nº /17 ART. 39, II, Lei /97 Decreto Lei nº. 70 de (artigos 29 a 41), prevê a possibilidade de purgar a mora até a data da hasta pública. OBS: Aplicável apenas às hipotecas (art. 39, II, L. 9514/97). Desde a vigência (08/09/2017) da Lei nº /17, não é possível purgar a mora, contudo existe decisões no STJ em contrário a referida Lei. OBS: SEMPRE ATENTAR-SE A DATA DO CONTRATO. CONCEITO de alienação fiduciária, está presente no art. 22 da Lei nº /97. É uma norma cogente, traz consigo os elementos de validade, visando dar conhecimento amplo. A) Negócio Jurídico: Art. 22, Lei n /97. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. OBS: Se é um negócio jurídico as partes tomam conhecimento antecipado dos seus efeitos jurídicos, podendo na parte dispositiva da lei escolher a incidência de determinados efeitos; Negócio jurídico = as partes escolhem os efeitos jurídicos; Ato-fato = as partes não conseguem prever os efeitos; Ato = os efeitos são automáticos por lei. B) Escopo de garantia: propriedade fiduciária; C) Transferência da propriedade resolúvel de imóvel. OBS: O que é a propriedade fiduciária? R. A propriedade fiduciária como espécie de propriedade resolúvel serve de garantia do credor, somente. Página 4 de 14

5 CONCEITO extraído das características: É um negócio jurídico em que o devedor Fiduciante contrata a afetação patrimonial do bem para garantir a dívida com o credor fiduciário devendo o credor no caso de inadimplência alienar o bem em hasta pública e devolver eventual saldo remanescente. A) Negócio jurídico; B) Escopo de garantia (patrimônio de afetação); OBS: Patrimônio de afetação é um sistema sui generis de direito real, em que o patrimônio é segregado do vínculo material do devedor com escopo de garantia. Exemplo: bem de família voluntário; C) Cláusula resolutiva; D) Cláusula comissória após a execução (art , CC). Art , CC. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida. OBS: A alienação fiduciária de bem imóvel é vista na prática como propriedade fiduciária, em relação aos direitos do credor, mas seus efeitos decorrem de suposto patrimônio de afetação permanecendo o devedor Fiduciante com um direito inócuo de propriedade. OBS: A alienação fiduciária não está restrita somente as operações imobiliárias. Página 5 de 14

6 Transferência propriedade PÓS-GRADUAÇÃO MBA - DIREITO IMOBILIÁRIO NATUREZA JURÍDICA, estudaremos sobre 3 enfoques: 1º PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. Credor fiduciário. Regime Jurídico Art. 22, Lei nº /97. Art. 22, Lei nº /97. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Sujeito Ativo (credor fiduciário) Sujeito Passivo (devedor fiduciante) Ao devedor resta a dívida com expectativa do direito. Imóvel 3º Cessionário recebe dívida e obrigação. Se o credor transferir o crédito a terceiro, será por meio de uma cessão de direitos. A propriedade é transferida para o terceiro e não incidirá ITBI. Art. 28. Lei nº /97. A cessão do crédito objeto da alienação fiduciária implicará a transferência, ao cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia. Elemento Econômico = oneroso; Elemento Espacial = municipal; Elemento Temporal = transmissão; Elemento Subjetivo = inter vivos ; Elemento Objetivo = direito real imobiliário. Escopo de garantia NÃO incide ITBI. Página 6 de 14

7 Cessão de crédito PÓS-GRADUAÇÃO MBA - DIREITO IMOBILIÁRIO 2º PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. Credor e devedor. Decorre das características da alienação fiduciária. Garantia hipotecária. Sujeito Ativo (credor fiduciário) Sujeito Passivo (devedor fiduciante) 3º 3º Imóvel Art. 286, CC.O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. Art. 299, CC. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Ambos não mantem relação direta com o bem; O bem fica fora do comércio; Não incide ITBI para ambos; A afetação também é resolúvel. Art. 29. Lei nº /97. O fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, poderá transmitir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações. Página 7 de 14

8 Transferência PÓS-GRADUAÇÃO MBA - DIREITO IMOBILIÁRIO 3º DIREITO REAL A AQUISIÇÃO. Devedor fiduciante. Regime jurídico Art B, CC. Sujeito Ativo (credor fiduciário) Sujeito Passivo (devedor fiduciante) 3º Imóvel Art B, CC. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. (Incluído pela Lei nº , de 2014). Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem. (Incluído pela Lei nº , de 2014) Transmissão chamada de Trespasse. Incide ITBI, pois presente todos os elemento. Página 8 de 14

9 OBS: Com a vigência do art B, do CC que determina o direito real a aquisição, para o devedor fiduciante houve derrogação do art. 29 da Lei nº /97? R. Realiza-se o trespasse (cessão de direitos do contrato) pode ser feito: 1. Por mero lançamento das informações do cessionário no verso do contrato; 2. Por contrato apartado (instrumento de cessão separado). Seus efeitos jurídicos são: 1. Com anuência do credor = liberação do cedente; 2. Sem anuência do credor = solidariedade entre cedente e cessionário. OBS: Como liberar da solidariedade? 1. Pedindo anuência; 2. Notificando o credor; 3. Registrando a cessão no registro de imóveis (o registrador notificará o credor). OBS: Quem é o responsável pelo pagamento das contribuições condominiais na alienação fiduciária de bem imóvel? Proprietário fiduciário ou devedor fiduciante com direito real de aquisição? R. Na pratica o condomínio executa o devedor fiduciante. Todavia se a obrigação é propter rem, os dois são responsáveis, se trata um litisconsórcio necessário. Art. 26, Lei nº /97. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-seá, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. (...) 8 o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. (Incluído pela Lei nº , de 2004) Página 9 de 14

10 BEM JURÍDICO: 1. Objetivo da lei é a facilitação do crédito imobiliário (SFI), com a substituição do SFH, possibilitando o direito à moradia; 2. Proteção do devedor contra a onerosidade dos processos. Exemplos: Art. 805, CPC. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados. A) Direito ao prazo de carência (26, 2º); Art. 26, Lei nº /97. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-seá, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. (...) 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação. B) Direito de ser notificado das hastas públicas (art. 27, 2º-A); Art. 27, Lei nº /97. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. (...) 2 o -A. Para os fins do disposto nos 1 o e 2 o deste artigo, as datas, horários e locais dos leilões serão comunicados ao devedor mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato, inclusive ao endereço eletrônico. (Incluído pela Lei nº , de 2017) C) Direito de adjudicação (preferência) (art. 27, 2º-B); Art. 27, Lei nº /97. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. Página 10 de 14

11 (...) 2 o -B. Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas de que trata o 2 o deste artigo, aos valores correspondentes ao imposto sobre transmissão inter vivos e ao laudêmio, se for o caso, pagos para efeito de consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e às despesas inerentes ao procedimento de cobrança e leilão, incumbindo, também, ao devedor fiduciante o pagamento dos encargos tributários e despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel, de que trata este parágrafo, inclusive custas e emolumentos. (Incluído pela Lei nº , de 2017) D) Direito de receber os valores que sobejarem nas hastas (27, 4º); Art. 27, Lei nº /97. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. (...) 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil. E) Direito de portabilidade de credor (33-A). Art. 33-A, Lei nº /97. A transferência de dívida de financiamento imobiliário com garantia real, de um credor para outro, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência. (Incluído pela Lei nº , de 2013) Parágrafo único. A emissão do documento será feita no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis após a quitação da dívida original. (Incluído pela Lei nº , de 2013) 3. Celeridade por conta da execução extrajudicial; 4. Recuperação do crédito; Página 11 de 14

12 CARACTERISTICAS: 1. Contrato bilateral ou sinalagmático. É aquele em que cada um dos contratantes é, simultânea e reciprocamente, credor e devedor do outro, produzindo direitos e obrigações para ambos, sendo sempre sinalagmáticos. O sinalagma é a causalidade da prestação de uma das partes na prestação pela outra; 2. Onerosidade, acarreta vantagens e ônus para ambos os contraentes, pois estes sofrem um sacrifício patrimonial correspondente a um proveito almejado. 3. Comutatividade, o contrato possibilita antever a sua prestação e a do outro e verificar a equivalência entre elas. Gera certeza e segurança jurídica (consegue ver os efeitos, pois a lei dispõe sobre todos os efeitos); 4. Forma plúrima, pode ser celebrado por instrumento particular ou por instrumento público. Caso seja realizado por instrumento público, o tabelião tem que dar 40% de desconto; Art. 38, Lei nº /97. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. (Redação dada pela Lei nº , de 2004) Compra e venda com alienação fiduciária Compra e venda (R$) 1 ato. (PRINCIPAL) Alienação Fiduciária (R$) 1/4 ato. (ACESSÓRIO) OBS: Os cartórios costumam aplicar o descontos em cima de 1 ato, mas deve-se somar os dois atos (1+ ¼) e aplicar o desconto. Página 12 de 14

13 5. Acessoriedade, sua existência jurídica supõe a do principal, pois visa assegurar a sua execução; 6. Inalienabilidade do objeto, porque ao constituir a alienação fiduciária, o bem é afetado, saindo do mercado, para garantia do crédito. EXCEÇÃO: Obrigações Propter rem ; 7. Indivisibilidade, o bem dado em garantia torna-se indivisível, de forma que o pagamento parcial não gera liberação parcial, ainda que estejam compreendidos vários bens próprios; Art , CC. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação. EXCEÇÃO: pode a garantia ser dividida para que cada adquirente possa remir a sua unidade autônoma. Art , CC. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito. 1o O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia. 2o Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer. 3o O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art , salvo anuência do credor. 8. Procedimento extrajudicial, sua operabilidade se dá na serventia de registro de imóveis; Página 13 de 14

14 9. Constituto possessório: a) o devedor fiduciante tem a posse precária, justa e direta (enquanto adimplente). b) o credor fiduciário tem a posse indireta; 10. Propriedade de afetação, de uma propriedade por destinação própria, ou seja, é uma garantia para o adimplemento da obrigação. A propriedade serve apenas para essa finalidade, razão pela qual o credor fiduciário não possui os direitos fundamentais do dono. (Francisco Eduardo Loureiro) BONS ESTUDOS! Prof.ª Ana Paula Melo. * Aos alunos da Pós-graduação online está disponível o imobiliario4@legale.com.br, onde serão recebidas e respondidas as perguntas durante a transmissão das aulas. Página 14 de 14